Sentencia: 0417/2013-L de 3 de junio
Fecha: 03-Jun-2013
FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE
Sucre, 3 de junio de 2013
Sentencia: 0417/2013-L de 3 de junio
Expediente: 2011-24184-49-AAC
Materia: Amparo constitucional
Partes: José Alfredo Copa Mormery contra Jorge Renato Santiesteban Claure, Comandante General e Iver Márquez Vacaflor, Director Nacional Administrativo del Comando General, ambos de la Policía Boliviana.
Departamento: La Paz
Magistrada: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi
La suscrita Magistrada en observancia del art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), presenta voto disidente con relación a la SCP 0417/2013-L, bajo los fundamentos desarrollados a continuación.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
El accionante denuncia la lesión de su derecho a la igualdad, a la remuneración justa y a la “seguridad jurídica”, puesto que las autoridades demandadas de forma arbitraria e ilegal, a partir de julio de 2010, ordenaron la suspensión del beneficio colateral de bono al cargo que percibía hasta junio de ese año, en circunstancias en la que pasó a disponibilidad de la letra “C” reserva activa; y, a pesar de haber solicitado la reposición del mismo, el Comandante General de la Policía Boliviana la desestimó y confirmó la Resolución Administrativa (RA) 029/11 de 20 de enero de 2011.
II. FUNDAMENTOS DE LA DISIDENCIA
La SCP 0417/2013-L, REVOCA en parte la Resolución 028/2011 de 19 de agosto, cursante de fs. 225 a 226 vta., pronunciada por la Sala Civil Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de La Paz; y, en consecuencia, CONCEDE la tutela solicitada, por el derecho a una remuneración justa, disponiendo que el Comando General de la Policía Boliviana deje sin efecto la RA 029/11 de 20 de enero de 2011 y emita una nueva Resolución Administrativa, reponiendo el bono al cargo reclamado, dentro de las setenta y dos horas desde la notificación con la Sentencia; y, DENEGAR en cuanto al derecho a la igualdad.
II.1. Diferencia entre voto disidente y aclaración de voto
Previo a la emisión de la presente resolución, considero prudente mencionar la particularidad del voto disidente y la aclaración de voto; al respecto, en la fundamentación de voto correspondiente a la SCP 0049/2012 de 26 de marzo, se abordó el tema de la siguiente manera:“La disidencia de un magistrado a una decisión no sólo representa un ejercicio legítimo a su libertad de pensamiento y consiguientemente libertad de expresión, sino que resulta ser una de las exteriorizaciones de la ´pluralidad y pluralismo´ que nuestra Constitución no solo reconoce, sino gestiona.
En este contexto, es menester explicar que básicamente una aclaración de voto constituye un desacuerdo de un magistrado respecto a un obiter dictum u obiter dicta contenidos en los fundamentos jurídicos del fallo de una resolución, en este caso la o el magistrado discrepante suscribirá la resolución; en cambio, un voto disidente implica un desacuerdo que incide y se traduce en el decisum o decisión, o en una ratio decidendi o rationes decidendis, es decir de presentarse una aclaración de voto sobre una ratio decidendi en una sala compuesta de dos magistrados o magistradas, tendría la virtualidad de quitar la vinculatoriedad a la misma trastrocándola en obiter dicta y en caso de votos disidentes, la o el magistrado disidente se verá impedido de suscribir la resolución constitucional y surgirá la obligación de efectuar su fundamentación de forma separada, es decir, mientras que en el voto disidente se presenta un desacuerdo en el resultado de la decisión asumida, el voto aclaratorio corresponde a un desacuerdo en el camino utilizado para llegar a la decisión” (las negrillas son mías).
Entendimiento que comparto y guarda relación con la previsión del art. 10.III del CPCo, que señala: “Las Magistradas y los Magistrados podrán formular voto disidente o en su caso aclaración de voto, debidamente fundamentado cuando sus criterios jurídicos no sean coincidentes con los de la mayoría”.
II.2. Organización de la Policía Nacional; y, marco normativo que rige la otorgación del Bono al Cargo en la Policía Nacional
La SC 1449/2010-R de 4 de octubre, referida a la organización de la Policía Nacional, indicó: “La Ley Orgánica de la Policía Nacional, en su Título II referido a la Organización y Funciones art. 9 prescribe que para el cumplimiento de sus funciones la Policía Nacional está organizada de la siguiente manera: ´Administración Central - Organismos de Dirección y Control: 1:0 Comando General (…) Organismos de Asesoramiento y Apoyo. (…) 1.7. Dirección Nacional Administrativa´.
Especificando las funciones del referido Comando General y Dirección Nacional Administrativa, los arts. 11 y 25 de la citada Ley señalan:
´Artículo 11.- El Comando General de la Policía Nacional es el órgano máximo de dirección, administración y decisión; se ejerce a través del Comandante y Sub Comandante General´.
´Artículo 25.- La Dirección Nacional de Administración es un organismo de apoyo; cumple funciones de administración financiera presupuestaria, adquisiciones, logística, mantenimiento de equipos y recursos con que cuenta la Policía Nacional´.
(…)
Por último, el art. 115 de la LOPN, dispone que los recursos financieros destinados a la Policía Nacional en el Presupuesto General de la Nación no podrán ser transferidos a ningún otro servicio debiendo manejarse directamente por la Dirección Nacional Administrativa de la Policía Nacional, en el marco de la fiscalización de la Contraloría General de la República.
(…)
A su vez el DS 26970 de 24 de marzo de 2003, en su Artículo Único aprobó el ´Reglamento de Beneficios Colaterales de la Policía Nacional´ en sus dos Capítulos y artículos, que hacen a los beneficios colaterales que reciben los miembros de la Policía Nacional tanto activos como pasivos, en aplicación de dicha ley”.
En cuanto a la normativa legal referida al bono al cargo citado precedentemente, la SC 1144/2010-R de 27 de agosto señaló: “El art. 54 LOPN reconoce como derechos fundamentales de los policías, entre otros, los siguientes:´…c) Ser remunerado de acuerdo a su jerarquía, antigüedad, necesidades, capacidad y méritos, que le aseguren un nivel de vida digno para sí y su familia; (…) e. Ser dotado de los medios necesarios para el cumplimiento de sus específicas funciones; (…) g) Percibir, en caso de retiro voluntario o forzoso, la indemnización por el tiempo de servicios conforme a Ley; (…) Recibir subsidios mientras se desarrollen actividades operativas, de acuerdo a Reglamento´.
Por otra parte, la Ley Orgánica de la Policía Nacional, en el art. 70, establece tres situaciones de disponibilidades para el personal de la Policía Nacional: ´A´, ´B´ y ´C´. De acuerdo al art. 75, se destina a la situación de disponibilidad ´C´ de reserva activa con haber íntegro y cómputo de antigüedad al personal que haya cumplido treinta años, de permanencia en la Institución computables a partir de su egreso de la Academia Nacional de Policías y a los comandantes generales de la Policía Nacional por haber cumplido la más alta función institucional. Según prevé el art. 76, el tiempo de permanencia en la situación de disponibilidad ´C´ es hasta llegar a la edad requerida para el trámite de la renta de vejez, cumplido este requisito el personal será destinado a la situación de disponibilidad ´A´ de conformidad al art. 71 de dicha Ley.
De acuerdo al art. 54 de la LOPN, el DS 26970, aprobó el ´Reglamento de Beneficios Colaterales de la Policía Nacional´ en sus dos Capítulos y ocho artículos, que hacen a los beneficios colaterales que reciben los miembros de la Policía Nacional tanto activos como pasivos. Según dispone el art. 1 del Anexo del DS 26970, el bono al cargo se concede mensualmente en función de la responsabilidad, cargo y función, extensible a las direcciones nacionales y los batallones de seguridad física que generan y administran recursos propios. Así, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 4 del indicado Anexo, el requisito esencial para la concesión de la bonificación al cargo, es contar con el legal nombramiento impartido por el Comando General de la Policía Nacional a través de la Dirección Nacional de Personal.
La cuantía de la asignación o bono al cargo establecido por el DS 26970, fue definida primero mediante la Resolución de Comando General de la Policía Nacional 520/03, en la que se establecen las diferentes jerarquías, grados y responsabilidades a las que se otorgó ese beneficio colateral, el cual se hizo extensivo al ex Comandante General y otros excomandantes.
Posteriormente, mediante Resolución del Comando General de la Policía Nacional 194/2006, se aprobó la nueva escala del beneficio colateral de asignación al cargo a favor de los miembros de la Policía Nacional en los diferentes niveles jerárquicos señalados en el art. 9 de la LOPN, disponiendo en el art. 2 de la citada Resolución, a fin de reconocer su jerarquía y cargo de acuerdo a lo establecido en la Resolución de Comando General de la Policía Nacional 218/01, se mantenga la remuneración complementaria y en la siguiente escala, a favor del excomandante general el 100 % de la asignación del comandante general en ejercicio; ex subcomandante 95%; ex inspector general 90%; presidente del tribunal disciplinario superior 85% y ex directores nacionales el 80%.
Es importante tomar en cuenta que mediante Resolución de Comando General de la Policía Nacional 218/01, se decidió mantener la asignación al cargo, a favor de generales que cumplan las funciones de comandante general, sub comandante, general, inspector general, presidente del Tribunal Disciplinario Superior y directores nacionales, cuando pasen a disponibilidad ´A´ y ´C´ de conformidad a los arts. 71 y 75 de la LOPN.
Por otra parte, el art. 11 del Reglamento de Evaluación para el Ascenso a Generales y Calificación de Jefes y Oficiales de la Policía Nacional, aprobado mediante RM 2568, para el ascenso al grado de general estableció entre otros requisitos, el siguiente: ´…e. Haber desempeñado cargo de Dirección por un tiempo no menor a dos años en los mandos superiores de la Institución, tales como: 1. Directores Nacionales y/o miembros del Estado Mayor del Comando General de la Policía Nacional; 2. Comandantes Departamentales de Policía 3. Director del Centro de Estudios Superiores Policiales y de la Academia Nacional de Policías.” Finalmente el art. 30 del citado Reglamento, estableció que los cargos no tomados en cuenta en ese Reglamento, serían homologados a la función y jerarquía policial correspondiente. Es así que mediante Resolución del Comando General de la Policía Nacional 457/98, se determinó incorporar en el inc. e) del art. 11 del precitado Reglamento, el cargo de agregado policial, para ser considerado y evaluado para ascenso al grado de General” (las negrillas son agregadas).
II.3. En cuanto a la prohibición de doble percepción y determinación del haber máximo que puede percibir todo servidor público
El presupuesto general del Estado, gestión 2010, puesto en vigencia en observancia del art. 158.11 de nuestra Ley Fundamental, por haber transcurrido sesenta días sin haber sido aprobado el proyecto de presupuesto por la asamblea legislativa, prevé:
“ARTÍCULO 20. (REMUNERACIÓN MÁXIMA EN EL SECTOR PÚBLICO) Es responsabilidad de la Máxima Autoridad Ejecutiva - MAE y/o instancia colegiada, velar por la observancia de los niveles adecuados de la remuneración máxima, misma que independientemente de la fuente de financiamiento, tipología de contrato, modalidad de pago y grupo de gasto para su ejecución, se rige por las siguientes disposiciones:
a) La remuneración máxima en el sector público, no podrá ser igual ni superior a la establecida para el Presidente del Estado Plurinacional. Se exceptúa a los servidores públicos que prestan servicios en el exterior del país.
b) La remuneración básica mensual de la MAE de las entidades públicas, no deberá ser superior a la de un Ministro de Estado; asimismo, el total percibido incluido los beneficios colaterales, no debe ser superior al definido para el Presidente del Estado Plurinacional.
c) El nivel máximo establecido en la Escala Salarial aprobada, corresponderá a la MAE.
(…)
e) La remuneración máxima de un servidor público, contempla el sueldo básico y todos los beneficios colaterales que tienen carácter recurrente y que forman parte de la remuneración total mensual, como: categoría, escalafón, bono de antigüedad, bono de frontera, bono de riesgo, índice de efectividad, subsidio de irradiación, servicios de emergencia, horas extras, recargo nocturno y otros beneficios aprobados legalmente; incluyendo el ejercicio de más de una actividad en el sector público conforme a Ley.
(…)
ARTÍCULO 21. (DOBLE PERCEPCIÓN)
a) Las entidades del sector público, deben contar con declaración jurada que certifique que el total de los ingresos percibidos con recursos públicos de sus servidores y consultores de línea, no son iguales o superiores al del Presidente del Estado Plurinacional.
b) Las entidades públicas, mensualmente deben remitir en medio magnético y físico al Viceministerio del Tesoro y Crédito Público dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, las planillas de remuneración de sus servidores públicos y consultores, contemplando los beneficios colaterales y dietas, independientemente de su fuente de financiamiento.
(…)
d) Los servidores del sector público, que perciban remuneración mensual, no podrán gozar de dietas, gastos de representación o cualquier otro beneficio colateral por su participación o representación oficial en Directorios, Concejos, Comités, Comisiones, Fondos, Juntas, u otros bajo cualquier denominación” (las negrillas son mías).
La mencionada previsión, también se encuentra inserto en el art. 11 de la Ley Financial-Presupuesto General del Estado de la gestión 2012, de 23 de diciembre de 2011, que establece: “I. Las entidades del sector público, deben contar con declaración jurada que certifique que el total de los ingresos percibidos con recursos públicos, rentas del Sistema de Reparto o pago de Compensación de Cotizaciones Mensual, de sus servidores y consultores de línea, no son iguales o superiores al del Presidente del Estado Plurinacional (…); IX. Los servidores del sector público, que perciban remuneración mensual, no podrán gozar de dietas, gastos de representación o cualquier otro beneficio colateral por su participación o representación oficial en Directorios, Consejos, Comités, Comisiones, Fondos, Juntas, u otros bajo cualquier denominación, salvo lo dispuesto expresamente en los Parágrafos precedentes”.
La citada disposición legal fue modificada, mediante Ley de modificaciones al Presupuesto General del Estado “(PGE-2013)” de 26 de agosto de 2013, que entre otros indica: “Artículo 6°.- (Doble percepción) Se modifica el Parágrafo IX del Artículo 11 de la Ley 211 de 23 de diciembre de 2011, con el siguiente texto: ´IX. Los servidores del sector público, que perciban remuneración mensual, no podrán gozar de dietas, gastos de representación o cualquier beneficio colateral por su participación o representación oficial en directorios, consejos, comités, comisiones, fondos juntas u otros del sector público, bajo cualquier denominación, salvo lo dispuesto expresamente en los Parágrafos precedentes.
Se exceptúa de lo dispuesto en el presente Artículo, a quienes presten servicios de docencia en el Centro de Capacitación (CENCAP) dependiente de la Contraloría General del Estado, y en la Escuela de Gestión Pública Plurinacional (EGPP)”.
Por lo expuesto se evidencia: a) La remuneración máxima, en el sector público, no puede ser igual ni superior a la establecida para el Presidente del Estado Plurinacional; b) El salario del servidor público contempla el sueldo básico y todos los beneficios colaterales que forman parte del haber mensual; y, c) Existe la prohibición de doble percepción en el sector público, así como de gozar de dietas, gastos de representación y cualquier otro beneficio colateral por participación o representación oficial en Directorios, Concejos, Comités, Comisiones, Fondos u otros del sector público; correspondiendo a la Máxima Autoridad Ejecutiva de cada sector definir la nueva escala de salarios y/o beneficios conforme a las citadas disposiciones legales.
II.4. Exposición de los motivos de la desavenencia
En el presente caso, el accionante denuncia la lesión de su derecho a la igualdad, a la remuneración justa y a la “seguridad jurídica”, puesto que las autoridades demandadas de forma arbitraria e ilegal, a partir de julio de 2010, dispusieron la suspensión del beneficio colateral de bono al cargo que percibía hasta junio de ese año, en circunstancias en la que pasó a disponibilidad de la letra “C” reserva activa; y, a pese a haber solicitado la reposición del mismo, el Comandante General de la Policía Boliviana la desestimó y confirmó la RA 029/11.
De la compulsa de antecedentes se constata que mediante memorando 1826/2008 de 09 de junio, se designó al accionante Director Nacional de Fiscalización y Recaudaciones (fs. 54); luego, a través del memorándum 270/2009 de 9 de febrero, fue nombrado Director Nacional de la Oficina Central Nacional “INTERPOL” (fs. 55); meses más tarde, por memorándum 156/2009 de 6 de abril, fue designado Jefe del Departamento Nacional de Almacenes, Suministros y Abastecimiento, dependiente de la Dirección Nacional Administrativa (fs. 210).
En base a las disposiciones propias de la Policía Nacional, mediante memorándum 791/2010 de 9 de junio, se determinó que el accionante en su condición de General pase a la situación “C” de disponibilidad (fs. 209), habiéndose arrimado las respectivas papeletas de pago de haberes del accionante que evidencia que estuvo percibiendo la suma de Bs3 200.- (tres mil doscientos bolivianos) como asignación al cargo, que fue suspendida en julio de ese mismo año (2010).
Como se desarrolló en el Fundamento Jurídico II.2, en la normativa policial se contempla el bono al cargo que se da en función a la responsabilidad, cargo y rol que se desempeña, que es extensible a las Direcciones Nacionales y Batallones de seguridad física que generan y administran recursos propios; luego, mediante Resolución del Comando General de la Policía Nacional 194/2006, se mantuvo la remuneración complementaria a favor del ex comandante general; ex subcomandante; ex inspector general; presidente del Tribunal disciplinario superior y ex directores nacionales. En el presente caso, el accionante pasó a la disponibilidad de la letra “C” al interior de la Policía Nacional; y, lo que reclama es la permanencia del bono al cargo; sin embargo, no se advierte que estuviese desempeñando un puesto de mayor responsabilidad como lo acontecido cuando fungía de Director Nacional de Fiscalización y Recaudaciones o de Director Nacional de la oficina Central Nacional “INTERPOL”, en cuyo ejercicio se le otorgó el citado beneficio.
En audiencia tutelar, efectuada el 19 de agosto de 2011, el accionante a tiempo de ratificar la demanda señaló: “Por un acto administrativo propio discrecional que caracteriza a la administración pública, se lo designó a la Jefatura Departamental Nacional, y en el ejercicio de este cargo fue designado a la letra “C”, a través de la Resolución 1/2010, cuya disposición especial, refiere que deberá pasar percibiendo el haber correspondiente al grado inmediato superior, vale decir en el caso del ahora accionante, deberá percibir el haber que le corresponde a un General; además aún en el ejercicio de este cargo jerárquicamente inferior seguía percibiendo un bono al cargo (…); es decir el bono como Director Nacional…”(sic) (las negrillas están añadidas), de lo que se colige, que la problemática surge porque a pesar de que el accionante ocupa un cargo jerárquicamente inferior; sin embargo, continuaba percibiendo un bono como Director Nacional -situación que ahora solicita continúe alegando la existencia de derechos adquiridos-. Al respecto, manifestar que no es lógico exigir el pago del bono al cargo, cuando el rango que se ocupa es jerárquicamente inferior, puesto que es la función encomendada y no la Unidad en la que se trabaja la que determina la pertinencia del pago del citado bono, que dicho sea de paso es independiente del salario básico que le corresponde al accionante en su condición de General -de ahí que se lo considere como un beneficio colateral conforme establece el DS 26970 de 24 de marzo de 2003-.
Asimismo, se debe tomar en cuenta que si bien la citada disposición legal contempla los beneficios colaterales que reciben los miembros de la Policía Nacional; sin embargo, por la puesta en vigencia del presupuesto general del Estado, de la gestión 2010, se estableció que la remuneración máxima en el sector público no puede ser igual ni superior a la establecida para el Presidente del Estado Plurinacional, situación que obligó a muchas entidad públicas a fijar la nueva escala salarial y de beneficios colaterales conforme a la nueva normativa legal, conforme se desglosó en el Fundamento Jurídico II.3; consecuentemente, es necesario tomar en cuenta este aspecto para evitar infringir la citada disposición legal que regula la suma máxima que puede percibir todo servidor público incluyendo los beneficios colaterales, más aun cuando la mencionada ley del presupuesto general de la gestión 2010 obliga a la MAE de cada sector público adecuar la nueva escala salarial a los nuevos parámetros y prohibiciones fijados como ser la prohibición de doble percepción y la de gozar de dietas, gastos de representación u cualquier otro beneficio colateral que no esté expresamente previsto conforme a ley; aspecto que no fue considerado en la Sentencia Constitucional Plurinacional que motiva la presente disidencia.
Como se indicó en el Fundamento Jurídico II.1, el voto disidente implica el desacuerdo de la Magistrada con la decisión asumida por sus demás colegas, así como de los motivos expuestos en el fallo constitucional. Respecto, a la participación de Iver Márquez Vacaflor -ahora codemandado- expresar que conforme se evidenció en el Fundamento Jurídico II.2, la Dirección Nacional de Administración es un organismo de apoyo, que cumple una función financiera, presupuestaria, de adquisición de logística, mantenimiento de equipos y de recursos económicos que no tiene facultad de decisión, pues ello corresponde al Comando General de la Policía Nacional; por ende, no correspondía que sea demandado.
Finalmente, señalar que con relación a la igualdad el accionante no demostró que existen otras personas que ejerciendo un puesto jerárquicamente inferior continúen percibiendo el bono al cargo u otros beneficios adicionales, permitidos por el Comandante General de la Policía -ahora codemandado-, que amerite que se le otorgue un trato similar; la seguridad jurídica, ya no es tutelada directamente a través de la acción de amparo constitucional al ser un principio y no un derecho.
Por lo expuesto, la suscrita Magistrada considera que se debió CONFIRMAR la Resolución 028/2011 de 19 de agosto, cursante de fs. 225 a 226 vta., pronunciada por la Sala Civil Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de La Paz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, conforme se desarrolló precedentemente.
Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi
MAGISTRADA