SSC-002/2008 de 7 de mayo, por ser presuntamente contraria al art. 123 de la Constitución Política del Estado (CPE).

VOTO DISIDENTE

Sucre, 10 de junio de 2013

SALA PLENA

Magistrado:        Tata Gualberto Cusi Mamani

Acción de inconstitucionalidad concreta

Expediente:        01870-2012-04-AIC

Departamento:   La Paz

Partes:                Juan Rolando Moya Chumacero, Wilfredo Aurelio Sillerico Gálvez y María Angélica Fleitas Colman, ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social demandando la inconstitucionalidad de la Resolución Administrativa (RA)

SSC-002/2008 de 7 de mayo, por ser presuntamente contraria al art. 123 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA

El suscrito Magistrado expresa su disidencia con lo resuelto en la SCP 0787/2013 de 10 de junio, por las siguientes razones de orden constitucional y legal:

El fallo antes indicado, declara la CONSTITUCIONALIDAD del Artículo Primero de las Disposiciones Finales de la RA SSC-002/2008 de 7 de mayo, que establece la posibilidad que la entidades públicas, excepcionalmente y con motivos fundados, puedan interponer recurso extraordinario de revisión, contra las resoluciones administrativas firmes, emitidas en procesos de incorporación a la carrera administrativa, con el fundamento que no contradice los principios y valores que sustentan el Estado Plurinacional consagrados en los arts. 8.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE), sino que, al estar concebida dicha norma, con la finalidad de aplicar los principios de eficacia y eficiencia en la función pública, es compatible con los principios que rigen la administración pública, previstos en los arts. 232 de la CPE. Asimismo, se afirma que la aplicación de dicha norma, no está prevista que sea en forma retroactiva, no existiendo la posibilidad de aplicarla de esta manera, puesto que uno de los principios elementales que rigen la aplicación de la ley, es su irretroactividad.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA

El suscrito, si bien comparte la solución adoptada por los magistrados de la mayoría, en cuanto a declarar la CONSTITUCIONALIDAD del Artículo Primero de las Disposiciones Finales de la RA SSC-002/2008 de 7 de mayo; sin embargo, considera que debió condicionarse dicha declaratoria de constitucionalidad, a una interpretación del indicado precepto, desde y conforme a la Constitución, en sentido que en la aplicación de dicha normativa, no se podrán afectar situaciones debidamente consolidadas antes de la vigencia de dicha norma, como emergencia de una pretendida aplicación retroactiva de la misma, según el fundado temor de los accionantes. Por consiguiente, la presente disidencia, se sustenta en base a los siguientes fundamentos jurídicos:

II.1.    Las sentencias interpretativas: Su fundamento y necesidad

Dentro de la tipología de las sentencias constitucionales que pueden ser emitidas en el control normativo de constitucionalidad, se encuentran aquellas Sentencias típicas que declaran la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma legal impugnada, y aquellas otras, denominadas atípicas o interpretativas, en las cuales las Cortes y Tribunales Constitucionales, despliegan su capacidad creadora; pues a partir de la interpretación de los preceptos legales, otorgan a estos un sentido normativo compatible con la Ley Fundamental y las normas del bloque de constitucionalidad, dejando intacto el texto del precepto legal.

Así, pues debe efectuarse la distinción entre los que es disposición y lo que es norma: La disposición, es cualquier enunciado que forma parte de un documento normativo, es decir, el texto, el conjunto de palabras; en tanto que la norma es cualquier enunciando que constituya el sentido o el significado que se le da a una o varias disposiciones; en otras palabras, la norma es el sentido del texto, el resultado de su interpretación.

En las sentencias típicas, la disposición es unívoca; es decir que el o los sentidos (la o las normas) son todos constitucionales o inconstitucionales; en tanto que las sentencias interpretativas o atípicas recaen sobre disposiciones ambiguas y, por ende, de ellas pueden derivar varias normas alternativamente, de las cuales una o más pueden ser contrarias a la Constitución Política del Estado y a las normas del bloque de constitucionalidad y otra u otras pueden ser conformes a la Ley Fundamental y las normas del bloque de constitucionalidad.

En ese ámbito, lo que hacen estas sentencias interpretativas es fijar el sentido constitucional de una disposición cuando esta admita varias interpretaciones: La interpretan desde y conforme a la Constitución y las normas del bloque de constitucionalidad, con el objetivo de mantener la vigencia del texto de la disposición legal pero con un significado normativo compatible con la Constitución Política del Estado, aclarando que ese sentido normativo que le da el Tribunal Constitucional Plurinacional, a partir de la sentencia, forma parte de dicha disposición legal.

Este tipo de sentencias tienen su fundamento en los fines asignados a las Cortes y Tribunales Constitucionales; fines que, en el caso boliviano, están establecidos en el art. 196 de la CPE, que determina que: “El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales”.

Las Sentencias Interpretativas también tienen fundamento en el principio de conservación de la norma, previsto en los arts. 4.IV de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP); y 3 del Código Procesal Constitucional (CPCo); última disposición que establece: “En los casos en que una ley admita diferentes interpretaciones, el Tribunal Constitucional Plurinacional en todo momento optará por la interpretación que sea compatible con el texto constitucional”.

Desde el punto de vista formal; es decir, desde la parte resolutiva de las sentencias interpretativas, la doctrina las clasifica en sentencias interpretativas desestimatorias, que son aquellas que declaran la constitucionalidad de la disposición legal bajo la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional, y las sentencias interpretativas estimatorias, que son aquellas que declaran la inconstitucionalidad de uno de los sentidos normativos; dejando, en ambos casos, intacto el texto de la disposición legal.

Conforme a ello, desde un enfoque formalista, podría concluirse que las sentencias desestimatorias declaran la constitucionalidad de la norma; empero, desde su significado material, esas sentencias tienen un doble carácter; pues, implícitamente, aunque no lo digan formalmente, declaran la inconstitucionalidad de un sentido normativo; es decir, de una interpretación y, por ende, declaran la constitucionalidad de la disposición legal condicionada a la interpretación efectuada por la Corte o Tribunal Constitucional. Por ello, toda sentencia interpretativa desestimatoria, es también parcialmente estimatoria. En otras palabras, toda sentencia que declara la constitucionalidad condicionada es, también, una sentencia que declara la inconstitucionalidad de un sentido normativo contrario a la Constitución Política del Estado y a las normas del bloque de constitucionalidad.

II.2.    El principio de irretroactividad

El art. 123 de la CPE, establece la garantía de la irretroactividad de la ley, señalando: “La Ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en…”, prescribiendo a continuación las materias en las que la retroactividad es posible, así en materia laboral, penal y de corrupción. En esta parte cabe aclarar, que en los dos primeros casos y, siguiendo una larga tradición que se remonta a Constituciones anteriores, la retroactividad es posible únicamente en situaciones que favorezcan a quien pretende beneficiarse de ella y nunca en un sentido que pueda perjudicarlas; así por ejemplo, en materia penal, si la nueva ley establece una pena menor para un determinado delito, ésta podrá ser aplicada a conductas suscitadas o acaecidas en vigencia de la antigua ley, por ser favorable al imputado en la eventualidad de aplicársele una pena menor, a la que originalmente le hubiese correspondido. En materia social, es corriente que disposiciones legales que determinen incrementos salariales, se apliquen retroactivamente a mensualidades vencidas.

Respecto al tercer supuesto, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP 0770/2012 de 13 de agosto, estableció que la aplicación de este supuesto de retroactividad, debe ser también en el marco del principio de favorabilidad, de donde se reitera y se concluye, que toda aplicación retroactiva de la ley, en los casos en que ésta se encuentra expresamente permitida, debe ser siempre en sentido favorable para el ciudadano y nunca en su perjuicio.

De otro lado, la garantía de la irretroactividad de la ley, tiene que ver con la necesidad de otorgar certeza y seguridad jurídica, apuntalando la confianza que se debe tener en el ordenamiento jurídico vigente en un tiempo determinado, evitando que situaciones jurídicas debidamente consolidadas, puedan modificarse o se afecten derechos legítimamente adquiridos, resultantes de la aplicación de una determinada ley vigente en su momento, para lo cual el ordenamiento jurídico debe ser estable y previsible, lo cual no podría alcanzarse, si fuera permitido por ejemplo, que a la irrupción de una nueva ley, puedan revisarse actos jurídicos que en virtud de la ley anterior se encuentran consumados, máxime si han originado derechos de carácter subjetivo, los cuales en todo caso deben permanecer incólumes, sin ninguna perturbación proveniente del nuevo ordenamiento legal, el cual únicamente deberá ser aplicado a situaciones posteriores a su vigencia.

En la presente problemática, el principio de irretroactividad de la ley, adquiere relevancia en relación a derechos legítimamente adquiridos con anterioridad a la vigencia del nuevo ordenamiento legal, que precisamente, en observancia estricta de este principio, no podrían ser desconocidos o afectados; puesto que, en cuanto tales, ya ingresaron a la titularidad de los sujetos activos a quienes corresponde, por lo que como derechos reconocidos, se constituyen en inviolables conforme a lo establecido por el art. 13 de la CPE, gozando de la protección del ordenamiento jurídico-constitucional, inclusive frente a la nueva ley, por lo que los derechos adquiridos anteriormente, deben permanecer inalterables, así ingresen en contradicción con la nueva regulación, pues se trata de situaciones que fueron consolidadas antes de la vigencia de la nueva ley, que ésta, en aplicación del principio de irretroactividad, de ninguna manera puede afectar y mucho menos desconocer.

II.3.    Análisis del caso concreto

En la acción concreta de inconstitucionalidad interpuesta por Juan Rolando Moya Chumacero, Wilfredo Aurelio Sillerico Gálvez y María Angélica Fleitas Colman, se impugnó la RA SSC-002/2008 de 7 de mayo, vigente desde el 11 de junio de 2008, que aprueba el Reglamento de Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa cuya disposición final primera sostiene:

“Artículo Primero.- (Recurso Extraordinario de Revisión) La entidad pública, excepcionalmente y con motivos fundados, podrá interponer recurso extraordinario de revisión contra las Resoluciones Administrativas firmes, dictadas en los procesos de incorporación a la Carrera Administrativa, en los casos siguientes:

a)  Que la Resolución Administrativa se haya dictado incurriendo en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al proceso.

b)  Que aparezcan o se presenten documentos sobrevinientes de valor esencial para la resolución del asunto, identificando el error en la Resolución recurrida.

c)  Que en la Resolución Administrativa, se hayan considerado esencialmente documentos que le hubieran servido de fundamento, declarados falsos por sentencia judicial ejecutoriada, anterior o posterior a la Resolución.

d)  Que la Resolución Administrativa se haya dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia o fraude procesal declarado en sentencia ejecutoriada.

e)  Si, después de pronunciada la Resolución Administrativa, se recobraren documentos decisivos retenidos por fuerza mayor.

Artículo Segundo.- (Plazo para Interponer el Recurso)

I.   El recurso de revisión sólo podrá interponerse ante la Superintendencia del Servicio Civil, dentro el término fatal de cinco años computable desde la fecha en que la Resolución Administrativa quedó firme.

II. Presentado fuera de éste plazo será rechazado”.

Ahora bien, conforme se aprecia, los preceptos legales impugnados en ninguna parte del texto establecen su aplicación retroactiva; sin embargo, el precepto podría ser interpretado en dos sentidos normativos:

1) Que pueden ser revisadas las Resoluciones Administrativas firmes, dictadas en los procesos de incorporación a la Carrera Administrativa, anteriores a la vigencia de la RA SSC-002/2008.

2).Que únicamente pueden ser revisadas las Resoluciones Administrativas firmes dictadas en los procesos de incorporación a la Carrera Administrativa, posteriores a la vigencia de la RA SSC-002/2008.

Ahora bien, la primera de las interpretaciones -que fue la que asumió el Banco Central de Bolivia, ya que, mediante nota GGRL E. 020/2010, solicitó la revisión extraordinaria de los procesos de incorporación a la carrera administrativa, motivando que los accionantes formularan la presente acción- bajo ninguna circunstancia es conforme a la Constitución Política del Estado y las normas del bloque de constitucionalidad; toda vez que, en estricta observancia del principio de irretroactividad de la ley, consagrado por el art. 123 de la CPE, que ha sido explicado en el Fundamento Jurídico II.2 de la presente Disidencia, la nueva ley no puede afectar procesos de incorporación a la carrera administrativa, consolidados hasta antes de su vigencia; por lo que en ningún caso, podrían revisarse procesos de incorporación de funcionarios a la carrera administrativa, realizados hasta antes del 11 de junio de 2008, fecha de su vigencia, no pudiendo ningún servidor público institucionalizado anteriormente, verse afectado con revisión alguna de su proceso, así se dieran las circunstancias que la indicada norma prevé.

Consiguientemente, la interpretación de dicha norma debió quedar expresamente expulsada del ordenamiento jurídico, debiendo acogerse la segunda interpretación de la disposición que se comenta, en sentido que únicamente pueden ser revisadas las Resoluciones Administrativas firmes posteriores a la vigencia de la RA SSC-002/2008; interpretación que debió dejarse expresamente señalada en la SCP 0787/2013 de 10 de junio.

En ese sentido, sólo en esos términos, es que podría admitirse la constitucionalidad del precepto legal impugnado, sujetándolo a una interpretación conforme a la Constitución Política del Estado y las normas del bloque de constitucionalidad, dando así concreción al principio de supremacía constitucional, precautelando el respeto y vigencia de derechos y garantías constitucionales, como fines de la justicia constitucional.

En base a los Fundamentos Jurídicos precedentemente expresados, el suscrito Magistrado formula su voto disidente con la determinación adoptada por la mayoría en la SCP 0787/2013 de 10 de junio.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Tata Gualberto Cusi Mamani

MAGISTRADO