SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1204/2013

La Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Beni constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 07/2013 de 25 de marzo, cursante de fs. 85 a 88 vta., por la que concedió en parte la tutela solicitada, en cuanto se refiere al reconocimiento de derechos sociales referidos a los subsidios familiares de natalidad, lactancia, así como en su inamovilidad laboral por embarazo, disponiéndose la permanencia de la accionante en el nuevo cargo asignado como Asesora especializada con el mismo nivel salarial 3 en la planilla de inversiones, denegándole la solicitud de permanencia en su anterior cargo de Directora Administrativa, dejando sin efecto el memorándum de agradecimiento de servicios SDAF 0239/2013 de 18 de marzo, en base a los siguientes fundamentos: i) De acuerdo a los antecedentes arrimados al expediente, se verifica que la accionante ingresó a trabajar a la Gobernación Departamental de Beni el 9 de enero de 2012, en el cargo de Jefe de Unidad de Proceso de Contratación, posteriormente fue designada como Directora Administrativa titular bajo la dependencia funcional de la Secretaria Departamental de Administración y Finanzas de la referida institución; ii) Del análisis de la ecografía obstétrica presentada en esta acción tutelar, se tiene que el 13 de enero de 2013, la accionante contaba con un embarazo de trece semanas y tres días, de donde se infiere que al momento de su vinculación laboral aun no se encontraba en estado de embarazo, esto se produjo entre los dos últimos meses del año 2012; en ese contexto se debe hacer expresa mención al art. 45.V de la Ley Fundamental que determina que: “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y practica intercultural, gozaran de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal”; de otro lado el art. 1 de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, determina que: “Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozara de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas”; iii) Se hace necesario puntualizar con relación a la situación jerárquica laboral de la accionante, que el art. 7.I de la Ley 017 de 24 de mayo de 2012 (Ley Transitoria para el Funcionamiento de las Entidades Territoriales Autónomas) señala que los gobiernos autónomos departamentales tienen facultad para establecer su estructura organizacional y administrativa transitoria conforme a los Sistemas de la Ley de Administración y Control Gubernamentales, que el parágrafo II del art. 7 de la citada Ley 017, establece que la organización interna del Órgano Ejecutivo Departamental, tendrá los siguientes niveles: a) Gobernación; b) Secretarias Departamentales; c) Direcciones, que los cargos de Secretarios y Secretarias Departamentales, Secretario de Gobernación General y Directores Departamentales, estos últimos corresponden a funcionarios de libre nombramiento, que pueden ser removidos del cargo tal como establece el art. 5 de la Ley 2027 de 27 de octubre de 1997; iv) Sobre este aspecto es necesario puntualizar que la línea jurisprudencial en relación a la situación laboral de funcionarios de libre nombramiento en la SC 1068/2011-R de 11 de julio, señaló que los funcionarios designados y de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales, por consiguiente los funcionarios designados y de libre nombramiento no serán considerados funcionarios de carrera ni están sujetos a la Ley General del Trabajo ni el Estatuto del Funcionario Público. Consiguientemente al tratarse de funcionarios de libre nombramiento, su situación laboral en la Institución en la que cumplen funciones, es también de libre remoción, por lo tanto no gozan de los derechos de los funcionarios de carrera, por ello es suficiente la voluntad de la autoridad que lo nombro para proceder a su retiro o remoción; v) Reiterando lo expresado anteriormente, en la actualidad el Tribunal Constitucional Plurinacional trazó una nueva línea jurisprudencial a través de la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre, que en la parte más relevante expresa que los servidores públicos de libre nombramiento si bien carecen de estabilidad laboral por no ser considerados funcionarios de carrera; ello no debe entenderse en un marco de razonabilidad como de absoluta negativa, sino mas bien diferenciada de acuerdo al grupo de personas de quien se hable y las condiciones especiales que las distingue; es así que en el caso de las mujeres embarazadas que son servidoras públicas de libre nombramiento existirá una excepción a la regla en vista de tratarse de grupos de servidores públicos en estado de vulnerabilidad, los cuales merecen una mayor protección por parte del Estado, puesto que lo que se precautela en todos estos casos no es el trabajo simple y llano del trabajador, sino los derechos del ser que se encuentra en el vientre materno, de ahí que bajo la aplicación del principio constitucional pro-homine, debe entenderse la norma en el sentido más amplio para las servidoras públicas de libre nombramiento que se encuentran en estado de embarazo reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48.IV de la CPE, permitiéndoseles mantenerse desempeñando funciones en la misma institución, hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; empero, tomando en cuenta que en caso de no gozar de la confianza de la autoridad que los eligió, deberán permanecer excepcionalmente en otro cargo similar o idéntico, con similar o idéntico sueldo y con reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social, en razón a que al estar aquellos cargos a decisión y disposición de los electos o designados y se hubiese perdido la confianza prestada en dicho personal, no podrá obligarse a dicha autoridad a permanecer con personal que no gozan de su confianza; vi) Del análisis de los datos de la demanda, se establece que la accionante es una servidora de libre nombramiento ahora en estado de embarazo que fue transferida a otra planilla presupuestaria, en el mismo nivel salarial, situación que amerita la aplicación del razonamiento constitucional expuesto líneas arriba, comprendiéndose que la inamovilidad laboral no sólo es el puesto o cargo donde se desarrolla el trabajo, sino principalmente el trabajo en sí mismo, entendido como el medio por el cual se proveerá de medios de subsistencia para su persona y familia; en este sentido al haberle asignado otras funciones con el mismo nivel salarial, en vista de que la accionante al detentar una función de libre nombramiento ya no gozaba de la confianza de las nuevas autoridades de la gobernación, no se evidencia vulneración alguna a sus derechos fundamentales invocados como lesionados, puesto que la autoridad demandada al reasignarle otras funciones en el mismo nivel respeto su derecho al trabajo, así como el derecho a la vida del ser en gestación; y viii) Sin embargo, de este antecedente ese Tribunal de garantías, no puede pasar por alto, ni dejar de considerar el memorándum SDFA 0239/2013 de agradecimiento de servicios que evidencia la vulneración al derecho de inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo consagrada en el art. 48.VI de la CPE, el que ha sido presentado en esta audiencia y sobre el cual no puede alegar desconocimiento la autoridad “recurrida”, debiendo en consecuencia dejarse sin efecto el referido documento a fin de tutelar el derecho invocado como lesionado.