Si bien la Magistrada que suscribe el presente voto disidente está de acuerdo con la argumentación realizada en la SCP 1365/2013 en cuanto a la cosa juzgada constitucional, por haber declarado el Tribunal Constitucional Plurinacional con anterioridad

VOTO PARTICULAR DISIDENTE

Sucre, 16 de agosto de 2013

SALA PLENA

Magistrada:        Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

Acción de inconstitucionalidad concreta

Expediente:       02874-2013-06-AIC

Departamento: La Paz

Promovida por: Veimar Mario Cazón Morales, Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (AJ), a instancia de Jhony Arancibia Paredes, demandando la inconstitucionalidad de los arts. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y azar; 11 y 13 de la Resolución Regulatoria 01-00005-11 de 10 de junio de 2011, por ser presuntamente contrarios a los arts. 115.II, 117.II y 410.II de la Constitución  Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES

                                               

I.1.  Objeto del presente voto disidente y líneas argumentativas diferenciales

Si bien la Magistrada que suscribe el presente voto disidente está de acuerdo con la argumentación realizada en la SCP 1365/2013 en cuanto a la cosa juzgada constitucional, por haber declarado el Tribunal Constitucional Plurinacional con anterioridad  la constitucionalidad del art. 28.I.2 a través de la SCP 0003/2013; sin embargo, la sentencia objeto del presente voto disidente, en cuanto a los arts. 11 y 13, de la Resolución Regulatoria 01-00005-11 de 10 de junio, asume el razonamiento plasmado en la SCP 0491/2013 de 12 de abril, fallo en relación al cual la magistrada que suscribe el presente voto, fue disidente, razón por la cual, en coherencia con la posición asumida con anterioridad, se fundamentará el presente voto disidente.

II.  FUNDAMENTOS JURIDICOS

II.1.Contextualización de las circunstancias fácticas que dieron origen a la disidencia en cuanto a la SCP 0491/2013 de 12 de abril

En mi calidad de Magistrada del Tribunal Constitucional Plurinacional, conocí la acción de inconstitucionalidad concreta signada con el expediente 01403-2012-03-AIC, causa sorteada el 28 de noviembre de 2012, con plazo de vencimiento hasta el 31 de enero de 2013, en relación a la cual, se distribuyó el pertinente proyecto elaborado por mi persona el 10 de enero de 2013, mismo que no obtuvo consenso, razón por la cual el expediente fue sorteado nuevamente el 21 de enero de 2013.

En la citada acción de inconstitucionalidad concreta, que fue la primera en ser conocida por la magistrada que suscribe el presente voto disidente, se activó el control normativo de constitucionalidad denunciándose la inconstitucionalidad de la Resolución Regulatoria 01-00012-11, así como las conexas Resoluciones Regulatorias 01-00005-11 de 10 de junio de 2011; 01-00007-11 de 10 de junio de 2011 y 01-00011-11 de 11 de julio de 2011, puesto que en criterio del accionante, “solo el órgano legislativo es el competente para emitir leyes que desarrollen los preceptos o derechos fundamentales -en su sentido material sin alterar su núcleo esencial- contenidos en la Ley Fundamental y a su vez impongan sus límites; y por otra, constituye una restricción frente a otros Órganos -Ejecutivo y Judicial- que intente regular derechos que sólo puede realizarse a través de una ley” (sic).

En ese contexto, el proyecto elaborado por la magistrada que suscribe el presente voto disidente, referido al expediente 01403-2012-03-AIC, el cual como ya se explicó no obtuvo el consenso suficiente, estableció que la definición de la denuncia principal realizada por José Milton Sanga Alarcón, correspondía ser conocida y resuelta no mediante el control normativo de constitucionalidad, sino a través del control competencial de constitucionalidad.

En el orden de ideas expuesto, al ser la acción antes citada la primera conocida y resuelta a través de un proyecto elaborado por la magistrada que suscribe el presente voto disidente, considerando que tal como se dijo, su conocimiento es atribución del control competencial de constitucionalidad, para el análisis de posteriores denuncias vinculadas a la norma cuestionada en el expediente 01403-2012-03-AIC, con carácter previo, debía definirse la situación planteada en el ámbito competencial de control de constitucionalidad tal como se explicará en la fundamentación a ser desarrollada en los siguientes acápites.

En el marco de lo señalado, la decisión que debiera ser emitida por el ámbito competencial de control de constitucionalidad, es una cuestión condicionante para todas las demás causas vinculadas a la temática a ser resuelta con posterioridad por el Tribunal Constitucional Plurinacional.

Por lo expuesto, la magistrada que suscribe el presente voto disidente, considera que en tanto no se defina la cuestión denunciada a través del expediente 01403-2012-03-AIC mediante el control competencial de constitucionalidad, no puede ingresarse al análisis de las denuncias de inconstitucionalidad realizadas ulteriormente, razonamiento que en una interpretación teleológica, tiene la finalidad de evitar disfunciones sistémicas del ejercicio del control plural de constitucionalidad,  resguardando así el análisis de cuestiones constitucionales por mecanismos de defensa in-idóneos, siendo éste el objeto del presente voto disidente, que guarda absoluta coherencia con el proyecto conocido y resuelto, referente al expediente 01403-2012-03-AIC, el cual, como se señaló no logro consenso (las negrillas son nuestras).

En mérito a lo señalado, infra, se desarrollará la fundamentación jurídica pertinente.

II.2.  El sistema plural de control de constitucionalidad y sus ámbitos de ejercicio

El Estado Plurinacional de Bolivia, fue refundado a partir de la Constitución aprobada por Referendo Constitucional de 25 de enero de 2009 y promulgada el 7 de febrero del mismo año.

Merced a la reforma constitucional de 2009, se refunda un nuevo modelo de Estado, el cual se diseña a partir del pluralismo, la interculturalidad y la descolonización como elementos estructurantes del Estado; en ese orden, la cláusula estructural de la Constitución plasmada en su art. 1, en armonía con el preámbulo de la Norma Suprema y en estricta concordancia con el principio de “libre determinación” plasmado en el art. 2 del texto constitucional, consolida, bajo criterios de complementariedad e inter-legalidad, el nuevo modelo del Estado Plurinacional de Bolivia.

En ese sentido,  el preámbulo de la Constitución, señala que la construcción del nuevo Estado, está basada en el respeto e igualdad entre todos, dentro de los alcances de los principios de complementariedad, solidaridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto social, donde predomine la búsqueda del vivir bien, con respeto a la pluralidad económica, social, jurídica, política y cultural de los habitantes de este tierra y en convivencia colectiva con acceso al agua, trabajo, educación, salud y vivienda para todos.

A partir de la concepción del pluralismo como elemento fundante del Estado, el modelo de Estado, se estructura sobre la base de derechos individuales y también derechos con incidencia colectiva, pero además, la concepción del pluralismo y la interculturalidad, configuran un diseño de valores rectores en mérito de los cuales se concibe una Constitución axiomática.

En efecto y a la luz del modelo de Estado antes señalado, la Constitución aprobada en 2009, se caracteriza no solamente por su “Valor Normativo”, sino esencialmente por su “Valor Axiomático”, aspecto que tipifica a la Norma del Estado Plurinacional de Bolivia como una Constitución Axiomática, en mérito de la cual, el fenómeno de  constitucionalización del ordenamiento jurídico, es decir, el proceso de irradiación de contenido en las normas infra-constitucionales y en todos los actos de la vida social, no solamente comprende normas constitucionales positivizadas, sino también, valores plurales supremos directrices del orden constitucional.

En el orden de ideas señalado, es pertinente establecer que en mérito al pluralismo, la interculturalidad y la descolonización, que tal como se señaló, constituyen los elementos de refundación del Estado Plurinacional de Bolivia, el Valor Axiomático de la Constitución, adquiere un matiz particular, ya que las directrices principistas y los valores plurales supremos en el Estado Plurinacional de Bolivia, irradiarán de contenido a todos los actos infra-constitucionales; además, en virtud al principio de complementariedad que postula la interculturalidad, estos valores supremos irradiados en toda la vida social se integrarán armoniosamente para solidificar las bases sociológicas de una sociedad plural, consolidando así una verdadera cohesión y armonía social en el marco del principio de unidad estatal.

En efecto, el pluralismo como elemento fundante del Estado Plurinacional de Bolivia, implica el reconocimiento de una plurinacionalidad y una pluriculturalidad y por ende un pluralismo axiomático, que postula valores plurales supremos insertos en el Preámbulo de la Constitución y también en el art. 8 de esta norma suprema.

Así, se puede destacar que entre los valores plurales supremos que guían al Estado Plurinacional de Bolivia, se encuentran la igualdad, la complementariedad, la solidaridad, reciprocidad, armonía, la inclusión, transparencia, igualdad de condiciones, bienestar común, responsabilidad entre otros, los cuales, a su vez, en el marco de la interculturalidad, se complementan con los valores ético-morales plasmados en el art. 8.1 de la Constitución, como ser el suma qamaña (vivir bien), el ñandereko (vida armoniosa), tekokavi (vida buena), ivimaraei (tierra sin mal) y qhapajñan (camino o vida noble) entre otros, los cuales, al encontrarse insertos en la parte dogmática de la Constitución, irradiarán de contenido a la parte orgánica de la norma suprema y también al orden infra-constitucional y a los actos de la vida social, para consolidar así el valor esencial y fin primordial del Estado Plurinacional de Bolivia, que es el “vivir bien”.

Precisamente, en la parte orgánica de la Constitución, se disciplina al Tribunal Constitucional Plurinacional, como el último y máximo guardián del Bloque de Constitucionalidad y de los derechos fundamentales, con roles destinados a la materialización de la Constitución Axiomática a través del ejercicio plural del control de constitucionalidad, consolidando el mandato constitucional, la vigencia de un sistema jurisdiccional plural y concentrado de control de constitucionalidad.

En efecto, para el desarrollo del sistema jurisdiccional concentrado y plural de constitucionalidad, encargado de materializar la constitución axiomática, debe establecerse que la teoría constitucional, ha sistematizado dos grandes modelos de control de constitucionalidad: a) El Sistema de Control Político de Constitucionalidad; y, b) El Sistema Jurisdiccional de Control de Constitucionalidad.   

         El Sistema Político de Control de Constitucionalidad, encomienda el resguardo de la Constitución ya sea al Órgano Legislativo o al Órgano Ejecutivo; así, Bolivia en su primera Constitución aprobada en 1826, adopta este mecanismo de control de constitucionalidad, ya que la tutela de la Constitución fue encomendada a la Cámara de Censores. Actualmente pocos países mantienen este sistema de control de constitucionalidad, entre ellos, puede destacarse el caso de Cuba, Suiza y Suecia.

         Por su parte, el Sistema Jurisdiccional de Control de Constitucionalidad, tiene a su vez tres modalidades específicas: a) El Sistema Jurisdiccional Difuso de Control de Constitucionalidad; b) El Sistema Jurisdiccional Concentrado de Control de Constitucionalidad; y, c) El Sistema Mixto de Control de Constitucionalidad.

         El sistema Difuso de Control de Constitucionalidad, tiene génesis en Estados Unidos en el conocido caso “Marbury vs. Madison”, a partir del cual la Suprema Corte de este Estado Federal, encomendó el cuidado de la Constitución a todos los Jueces y además una vez verificada la incompatibilidad de una norma con la Constitución, en mérito a esta concepción, aquella se inaplica al caso concreto, siendo obligatorio para todos los casos análogos ulteriores, el precedente judicial vinculante.

En un contexto contemporáneo, Estados Unidos mantiene este mecanismo de control de constitucionalidad; asimismo, en Latinoamérica, solamente Argentina adopta un Sistema Difuso de Control de Constitucionalidad.

La teoría constitucional, desarrolla también el Sistema Jurisdiccional Concentrado de Control de Constitucionalidad, mediante el cual, el cuidado de la Constitución, se encuentra encomendado a un Órgano con roles jurisdiccionales y con la característica de su imparcialidad, independencia y especialidad en lo que se refiere a justicia constitucional, bajo esta visión, en un análisis comparado, se crea verbigracia la Corte Constitucional Italiana, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, el Tribunal Constitucional Español, la Corte Constitucional Colombiana o el Tribunal Constitucional en Perú.

De la misma forma, la teoría constitucional, dentro de este Sistema Jurisdiccional de Control de Constitucionalidad, ha desarrollado el modelo mixto de control de constitucionalidad, el cual se caracteriza por ser un control difuso en razón al órgano que ejerce el control de constitucionalidad; empero, los roles del control de constitucionalidad, son equiparados a aquellos asignados a un control concentrado de constitucionalidad, en esta perspectiva y en un análisis comparado, se establece que Costa Rica y Venezuela adoptan este sistema de control de Constitucionalidad, ya que el ejercicio del control de constitucionalidad en última instancia, se encuentra encomendado a sus Cortes Supremas, quienes realizan tutela constitucional a través de salas especializadas en justicia constitucional.

Ahora bien, Bolivia, a partir de la Reforma Constitucional de 1994, adoptó un sistema preminentemente concentrado de control de Constitucionalidad en manos del Tribunal Constitucional, el cual, ejerció roles preventivos y reparadores de control de constitucionalidad.

En efecto, el ejercicio del control de constitucionalidad, fue desarrollado orgánica y competencialmente por la Ley 1836 de 1 de abril de 1998, denominada Ley del Tribunal Constitucional.

Luego de la reforma constitucional de 2009, el Estado Plurinacional de Bolivia, adopta un sistema jurisdiccional concentrado y plural de control de constitucionalidad, en manos del Tribunal Constitucional Plurinacional, instancia que ejerce sus roles propios del control plural de constitucionalidad a partir de la posesión de sus Magistradas y Magistrados con composición plural y electos por sufragio popular.

En el marco de lo señalado, se establece que el Control Plural de Constitucionalidad, cuya máxima instancia está encomendada al Tribunal Constitucional Plurinacional, ejerce todos los roles jurisprudenciales disciplinados en la parte orgánica de la Constitución, de manera específica en el art. 202.1 de la CPE, concordante con el art. 196.I de la Norma Suprema, por tanto, al existir una instancia imparcial, independiente y especializada en justicia plural constitucionalidad, se colige que en el Estado Plurinacional de Bolivia, impera un sistema jurisdiccional plural y concentrado de constitucionalidad, instancia a la cual la Función Constituyente encomendó tanto el cuidado del Bloque de Constitucionalidad como el resguardo a los derechos fundamentales, en su faceta de derechos individuales o derechos con incidencia colectiva.

Ahora bien, en el marco de la ingeniería orgánica diseñada por la Función Constituyente para el sistema jurisdiccional plural y concentrado de control de constitucionalidad, en un análisis sistémico de su estructura orgánica, se tiene que esta instancia, tiene dos brazos específicos de ejercicio de control de constitucionalidad: a) El control preventivo de constitucionalidad; y, b) El control posterior o reparador de constitucionalidad.

El control preventivo de constitucionalidad, tiene la finalidad de activar los roles de control de la eficacia del bloque de constitucionalidad y de derechos fundamentales de manera previa a la vigencia de cualquier norma de carácter general, en base a esta teleología, el art. 202.7 disciplina las consultas de la Presidenta o Presidente de la República, de la Asamblea Legislativa Plurinacional, del Tribunal Supremo de Justicia o del Tribunal Agroambiental, sobre la constitucionalidad de proyectos de ley, atribución que se encuentra enmarcada en el ámbito del control preventivo de constitucionalidad. De la misma forma, el control previo de constitucionalidad de tratados internacionales, de acuerdo a la atribución inserta en el art. 202.9 de la CPE, se encuentra también dentro de este ámbito de control de constitucionalidad, roles que serán conocidos y resueltos por el Pleno del Tribunal Constitucional, instancia cuya decisión será obligatoria.

Asimismo, en el marco del pluralismo, la interculturalidad y la descolonización, la atribución disciplinada por el art. 202.8 de la CPE, referente a las consultas de las autoridades indígenas originario campesinas sobre la aplicación de sus normas jurídicas aplicadas a un caso concreto, que de acuerdo al art. 32 de la LTCP serán conocidas por la Sala Especializada del Tribunal Constitucional Plurinacional, se enmarca en el ámbito del control preventivo de constitucionalidad.

Por su parte, el ejercicio del control jurisdiccional plural y concentrado de constitucionalidad, se desarrolla también en el ámbito posterior o reparador, en ese orden, esta faceta, a su vez, está compuesta de tres tipos específicos de control: i) El control normativo de constitucionalidad; ii) El control competencial de constitucionalidad; y, iii) El control tutelar de constitucionalidad.

El control normativo de constitucionalidad,que se activa a través de las acciones de inconstitucionalidad con carácter abstracto y concreto, así como mediante el recurso contra tributos, impuestos, tasas, patentes, derechos o contribuciones creados, modificados o suprimidos en contravención a lo dispuesto en la Constitución, atribución reconocida por el art. 202.5 de la CPE, tiene la finalidad de verificar que toda norma de carácter general, sea coherente y responda en su contenido al bloque de constitucionalidad imperante en el Estado Plurinacional de Bolivia, por lo que en caso de verificar una vulneración a este, una vez activado el control normativo de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional Plurinacional, declarará la inconstitucionalidad total o parcial de la norma, decisión que tendrá efectos abrogatorios o derogatorios de acuerdo al caso.

Por su parte, el control competencial de constitucionalidad, resguarda la garantía institucional de la competencia, por tanto, su activación responde a tres mecanismos constitucionales expresos: a) Los conflictos de competencias y atribuciones entre órganos del poder público (art. 202.2 de la CPE); b) Los conflictos de competencias entre el gobierno plurinacional, las entidades territoriales autónomas y descentralizadas, y entre éstas (art. 202.3); y, c) Los conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena originaria campesina y la jurisdicción ordinaria y agroambiental (art. 202.11). Asimismo, en este ámbito de control de constitucionalidad, se encuentra también el Recurso Directo de Nulidad, disciplinado en el art. 202.12 de la CPE.

Finalmente, debe señalarse que dentro del control reparador de constitucionalidad, se encuentra el control tutelar de constitucionalidad, el cual se activa a través de las acciones de defensa disciplinadas en la Constitución, las cuales son: la acción de libertad, acción de amparo constitucional, acción de protección de privacidad, acción de cumplimiento y acción popular, las cuales, de acuerdo a la atribución inserta en el art. 202.6 de la CPE, en revisión son resueltas por el Tribunal Constitucional Plurinacional.

En este estado de cosas, al haberse desarrollado los ejes del control plural y concentrado de constitucionalidad, infra y de acuerdo al objeto de la presente acción, se precisarán aspectos directamente vinculados al control normativo de constitucionalidad en relación al control competencial de constitucionalidad.

II.3.  La activación previa de denuncias de inconstitucionalidad y los efectos de la “cuestión condicionante”

En la acción de inconstitucionalidad concreta signada con el expediente 01403-2012-03-AIC, la magistrada que suscribe el presente voto disidente, en su proyecto elaborado, estableció que se activó el control normativo de constitucionalidad denunciándose la inconstitucionalidad de la Resolución Regulatoria 01-00012-11, así como las conexas Resoluciones Regulatorias 01-00005-11 de 10 de junio de 2011; 01-00007-11 de 10 de junio de 2011 y 01-00011-11 de 11 de julio de 2011, puesto que en criterio del accionante, “solo el órgano legislativo es el competente para emitir leyes que desarrollen los preceptos o derechos fundamentales -en su sentido material sin alterar su núcleo esencial- contenidos en la Ley Fundamental y a su vez impongan sus límites; y por otra, constituye una restricción frente a otros Órganos -Ejecutivo y Judicial- que intente regular derechos que sólo puede realizarse a través de una ley” (sic).

En mérito a esta denuncia, en el referido proyecto, se señaló lo siguiente:

“…debe colegirse que toda acusación ante el sistema plural de control de constitucionalidad que implique un cuestionamiento sobre las atribuciones de un órgano público, cuya denuncia verse sobre  atribución de competencias a otro órgano de poder, debe ser sustanciado ante el control competencial de constitucionalidad en el marco de la atribución inserta en el art. 202.2 de la CPE, por suscitarse en este caso, un conflicto inter-orgánico de competencias, en cuyo caso al existir un mecanismo específico e idóneo para el ejercicio del sistema plural de control de constitucionalidad, no puede activarse para estos supuestos el control normativo de constitucionalidad” (sic) (las negrillas son nuestras).

En base al razonamiento precedentemente expuesto, en el Fundamento Jurídico III.4  del indicado proyecto, se concluyó: “La denuncia precedentemente citada, atribuye facultades a la Asamblea Legislativa Plurinacional, para regular materias disciplinadas específicamente por las Resoluciones Regulatorias impugnadas aspecto que por el tenor literal del contenido del memorial de acción de inconstitucionalidad concreta presentado por José Milton Sanga Alarcón, implica un cuestionamiento enmarcado dentro de un conflicto de competencias inter-orgánico, es decir, entre la Asamblea Legislativa Plurinacional y la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Juego, aspecto, que tal como se señaló en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente sentencia constitucional, debe ser sustanciado y definido por un ámbito específico del sistema plural de control de constitucionalidad: el ámbito competencial, a través del conflicto inter-orgánico de competencias regulado por el art. 202.2 de la CPE, por tanto, al existir en el orden constitucional imperante un mecanismo específico para el análisis de la denuncia realizada en el caso concreto, es evidente que no puede activarse para este efecto el control normativo de constitucionalidad, para evitar así una disfunción sistémica del ejercicio del control plural de constitucionalidad”.

En el marco de lo señalado, en el proyecto mencionado, se estableció también: “…que la definición de cuestiones constitucionales a ser sustanciadas por cada medio específico de defensa de la Constitución, implican una decisión definitiva para analizar cuestiones adicionales directamente vinculadas con el resultado del ejercicio de control de constitucionalidad que específicamente debe ser activado para el análisis de una “cuestión condicionante”, de cuya definición dependerá el resultado de cuestiones  directamente vinculadas o interdependientes” (las negrillas son nuestras).

En base a este razonamiento, se concluyó lo siguiente: “…la definición de la denuncia principal realizada por José Milton Sanga Alarcón, la cual corresponde al control competencial de constitucionalidad, en la especie, constituye una cuestión condicionante…”.

Ahora bien, en mérito al citado entendimiento que fue pronunciada con anterioridad a la sentencia constitucional objeto del presente voto disidente, debe establecerse lo siguiente:

Al haberse cuestionado con anterioridad y en su totalidad Resoluciones Regulatorias entre las cuales se encuentra la Resolución Regulatoria 01-00012-11 de 17 de octubre de 2011, que es la norma ahora impugnada y al haber concluido la magistrada que suscribe el presente voto disidente que dicha denuncia previa a las denuncias plasmadas en los expedientes ahora acumulados, constituía una “cuestión condicionante”,  en tanto no se defina la misma a través del ámbito de control de constitucionalidad pertinente, no puede ingresarse al análisis de las denuncias de inconstitucionalidad realizadas, razonamiento que en una interpretación teleológica, tiene la finalidad de evitar disfunciones sistémicas del ejercicio del control plural de constitucionalidad, resguardando así el análisis de cuestiones constitucionales por mecanismos de defensa in-idóneos (las negrillas son nuestras).

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MAGISTRADA