SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0284/2014

           Analizados los datos que brinda el expediente de la acción de libertad, se tiene que la accionante, se encuentra en virtud al Auto de 15 de septiembre de 2013, recluida en el Recinto Penitenciario de San Roque, en razón de que el Juez de la causa, estableció que al ser un delito en flagrancia y como existían riesgos procesales de fuga, era aplicable la detención preventiva de ésta y que con relación a la parte in fine del art. 232 del CPP, ésta es netamente potestativa al juez, y que no es aplicable al presente caso en razón al art. 393 ter.4 del Código adjetivo Penal.

Asimismo, es evidente que la accionante, tenía abierta la posibilidad de apelar la determinación de la medida cautelar o en su caso una vez cumplidas las observaciones de la autoridad judicial demandada de domicilio y trabajo, pedir la cesación de su detención preventiva; empero, resulta imperioso establecer que en este caso si bien no está en peligro la vida de la accionante pero sí podría estar en peligro la vida de un ser que está bajo su cuidado y el cual está en periodo de lactancia y que dadas las circunstancias debe ser llevada por la madre de la imputada seguidamente al Recinto Penitenciario, situación que no puede suceder en horas de la noche, siendo perjudicial para la menor de dos meses, además, se está poniendo en riesgo la salud e incluso la vida de la recién nacida, por lo que en aplicación del Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional y el art. 13 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), que señala: “Todo niño, niña y adolescente tiene derecho a la vida y a la salud. El Estado tiene la obligación de garantizar y proteger estos derechos…”, por lo que al estar en riesgo la salud del menor que se encuentra en dependencia alimentaria de su madre, corresponde aplicar la excepción a la subsidiariedad de la acción de libertad e ingresar a revisar el fondo de la problemática planteada.

De lo desarrollado, se tiene que en el caso concreto, el Juez Segundo cautelar demandado, si bien actuó conforme a las normativas, en su informe señala que se trataba de un delito en flagrancia y que existía una solicitud de parte del Ministerio Público de aplicación de procedimiento inmediato, empero, dadas las circunstancias especiales, el Juez ahora demandado, no obró de manera correcta y menos al considerar que la norma especial de excepción de aplicación de medidas sustitutivas a mujeres embarazadas o con hijos recién nacidos es meramente potestativo, puesto que conforme se indicó en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el Juez, en este caso en particular debió realizar un análisis integral de todos los elementos que hacen al caso concreto, efectuando además una ponderación de los derechos que se encontraban de por medio y los riesgos materiales que podría implicar aplicar en estas circunstancias una detención preventiva, considerando que existe una norma especial que prevé estos casos cual es el referido art. 232 del CPP, que tiene su concordancia con la Norma Suprema, ya que ésta en su art. 45.V, señala que la maternidad goza de especial asistencia y protección del Estado. Si bien el art. 17 del CNNA, indica que: “Es deber del Estado, de las instituciones públicas, privadas y de los empleadores en general, proporcionar las condiciones adecuadas para la lactancia materna, inclusive en aquellos casos en que las madres se encuentran privadas de libertad”, en la actualidad tales condiciones no existen, siendo necesario entonces que en protección a los menores de un año, sobre todo que se encuentran en periodo de lactancia sea como indica el art. 197 de la Ley de Ejecución Penal y Supervisión (LEPS), por lo expuesto se hace apremiante la concesión de la tutela.

Lo indicado supra sirve para establecer sin discusión alguna que dada la situación especial en la que se encontraba la hoy accionante, valga reiterar, de mujer recluida en la cárcel de San Roque con una menor de dos meses en periodo de lactancia, el Juez de la causa, más allá de otorgar lo impetrado por el Ministerio Público y las circunstancias en las que se produjo el ilícito, debió analizar las particularidades de este caso en particular y también efectuar una ponderación de los derechos que se encontraban de por medio, y si el punto era garantizar la presencia de la accionante en el proceso, aplicar las medidas cautelares que considere necesarias que no impliquen un riesgo para la menor, velando asimismo, que se cumpla la protección que se brinda a la maternidad y sobre todo a la niñez en la propia Constitución Política del Estado, evitando de este modo colocar en riesgo la vida del recién nacido.