SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0553/2014

Por otra parte, el referido cuerpo normativo, en lo que respecta al derecho a la familia de los menores de edad, reconoce expresamente que “La familia de origen es la constituida por los padres o por cualquiera de ellos, los ascendientes, descendientes o parientes colaterales, conforme al cómputo civil” (art. 28) (las negrillas nos pertenecen). De ese modo, el art. 42 del CNNA, establece que en casos de divorcio y separación de las uniones conyugales libres, se aplica la guarda de los menores de edad que tiene por objeto su cuidado, protección y asistencia integral, que se declara a través de resolución judicial a favor de uno de los progenitores; por lo mismo, la guarda confiere el derecho de tramitar la asistencia familiar de acuerdo con lo establecido con la ley (art. 42).

De lo cual, es posible colegir que el art. 42 del CNNA, exige que la persona que ejerce el cuidado, protección, atención y asistencia del niño, niña y/o adolescente, cuente con la respectiva resolución judicial que declare la guarda a su favor; a efecto de tramitar la asistencia familiar a la que hace alusión la citada disposición legal.

No obstante, es imprescindible considerar que la realidad social adquiere propios modos de funcionalidad respecto a diferentes supuestos; así, tal como se evidencia en el caso de autos, se presentan situaciones en las cuales menores de edad se encuentran a cargo o bajo la guarda de hecho de los ascendientes, descendientes o parientes colaterales; lo cual no puede significar un impedimento para que éstos puedan acudir ante autoridad judicial para tramitar la asistencia familiar que corresponda, toda vez que ello implicaría un descuido en la prevalencia del interés superior del niño, niña y/o adolescente.

Esto involucra entender que no es posible que bajo esas circunstancias de hecho se deba exigir al encargado de la guarda de las menores de edad, gestionar previamente a cualquier tramitación de asistencia familiar, el procedimiento que otorgue, mediante resolución judicial, la guarda legal de cualquier niño, niña o adolescente.