Los suscritos Magistrados manifiestan su disidencia en relación a la DCP 0002/2015 de 6 de enero, en base a los siguientes argumentos jurídico-constitucionales:

Sin embargo, de acuerdo con las previsiones constitucionales establecidas en el art. 241.VI, las entidades del Estado, deben restringir sus actuaciones a generar espacios de participación y control social; mientras que el mismo artículo, en el parágrafo IV, establece que una ley establecerá el marco general para el ejercicio del control social. De acuerdo con lo referido, la COM no puede supeditar dicho ejercicio a una ley, que no sea la que emite el Estado; es decir, deberá sujetarse a lo establecido en la Ley 341 de 5 de febrero de 2013 (Ley de Participación y Control Social) y no podrá establecer restricciones adicionales u otros límites además de aquellos previstos en dicha ley; adicionalmente, debemos recalcar que la referida normativa del nivel central del Estado, establece en su art. 4.II.4 el principio de independencia y autonomía, que establece la no subordinación de estos mecanismos a los niveles de gobierno. En mérito a estos fundamentos, el art. 72 de la COM sujeta a control previo de constitucionalidad debió ser declarado incompatible con la Constitución Política del Estado.

En la DCP 0002/2015, objeto de la presente disidencia, los fundamentos que sostienen la incompatibilidad así como la declaratoria misma de exclusión de todo el parágrafo en análisis resultan excesivos, toda vez que solamente era observable la frase: “…o no…”, puesto que es esta la única parte de la norma que no encuadra en la previsión constitucional establecida en el art. 236.I de la Constitución Política del Estado (CPE) como prohibición de ejercicio de la función pública; por otro lado, es perfectamente permisible que una persona pueda realizar un trabajo ad honorem o también conocido como pro bono, cuando lo hace de forma voluntaria y no como su actividad principal, bien sea para compartir sus conocimientos sobre determinados campos por prestigio u honra o por el bien de la comunidad; el hecho de no recibir una remuneración no debería imposibilitar el ejercicio de este tipo de trabajo voluntario.

La iniciativa legislativa ciudadana, como se ha propuesto en el presente artículo, implica la participación de la sociedad civil (individual o colectivamente) en la proposición y elaboración de proyectos de leyes para que sean tratados por el órgano legislativo del Gobierno Autónomo Municipal; no obstante en el presente artículo, se incluye a las autoridades de dicho gobierno como personas legitimadas para acceder a esta forma de ejercicio de democracia directa y participativa.

Debe entenderse que el nomem iuris del artículo así como el texto del parágrafo I, hacen exclusiva referencia a ciudadanas y ciudadanos; mientras que por otro lado, las Concejalas y Concejales, Alcaldesa o Alcalde, son autoridades del Gobierno Autónomo Municipal, los representantes gubernativos de la Entidad Territorial Autónoma (ETA); entonces, se encuentran cumpliendo su funciones como tal y no en calidad de cualquier ciudadana o ciudadano, motivo por el cual no pueden acceder a participar de una iniciativa legislativa ciudadana.

Así, podemos citar otro ejemplo sobre la diferenciación entre ciudadano y autoridad gubernamental, cuando en el caso de referendo, la iniciativa para convocatoria a este, podrá realizarse por iniciativa Estatal o iniciativa popular, en la forma prevista en el art. 16 de la Ley del Régimen Electoral (LRE).

Otro escenario, es aquel que se presenta cuando se trata de iniciativa legislativa pura y simple; y en ésta, las autoridades del Gobierno Autónomo Municipal si tienen la posibilidad para presentar proyectos de leyes, como se determina análogamente en el art. 162 de la CPE, en el que se hace la apropiada distinción para el ejercicio de la iniciativa legislativa tanto por los ciudadanos como por las autoridades.

Entonces, la norma analizada incurre en una contradicción interna insalvable al establecer la legitimación de autoridades de gobierno en la iniciativa legislativa ciudadana, por ello, debió declararse la incompatibilidad de las literales 3 y 4 correspondiente al art. 43.I del proyecto de COM analizado, al confundir los roles de la ciudadanía y de la autoridad gubernamental.

En el análisis que efectúa la DCP 0002/2015, se señala que el presente artículo omite copiar o citar los numerales restantes que corresponden a la previsión establecida en el art. 26 de la CPE, marginando a la democracia comunitaria, la elección de los representantes de las Naciones y Pueblos Indígenas Originarios Campesinas y a la fiscalización de la función pública; por lo que declara incompatible el artículo en su integridad.

Ante todo debe tenerse presente que la norma institucional básica de El Torno, al igual que otros instrumentos normativos de las ETA, ha declarado su sujeción a la Constitución Política del Estado, en el presente caso en su primer artículo. Asimismo, la elaboración de este tipo de instrumentos normativos, no conlleva un deber de reproducción textual de las previsiones constitucionales, sino que son una extensión de aquellas en relación a su propio campo de acción.

Si el órgano deliberativo de la ETA, al momento de incluir en su texto las previsiones constitucionales que vea por conveniente, no consigna en forma íntegra o modifica la redacción de la previsión constitucional para acomodarla a su contexto, esto no significa que la norma incluida en la COM sea por sí incompatible, sino que deberá considerarse la relevancia constitucional de aquella modificación y si cambia el espíritu de la misma; de concurrir una situación en que la norma constitucional se vea distorsionada de tal manera que se refleje un sentido diferente en el texto de la COM corresponderá entonces la incompatibilidad de la norma con la Constitución Política del Estado; sin embargo, en el caso presente esa no es la cuestión, pues esta omisión de incluir la redacción íntegra del artículo original, no significa una negación de reconocimiento o ejercicio de aquellas formas del derecho de participación, por sobre todo en virtud a la declaración de sujeción mencionada.

El art. 35.22 y por ende el art. 49.29 de la COM de El Torno, en el marco de un entendimiento sobre su aplicación podía ser declarado como compatible con la Constitución Política del Estado, dado que es la misma previsión la que se remite a la Ley del nivel central del Estado tratándose de enajenación de bienes públicos. En el mismo sentido fallo la DCP 0035/2014 de 27 de junio, estableciendo: “De acuerdo al art. 158.I.13 de la CPE es atribución de la Asamblea Legislativa Plurinacional ‘Aprobar la enajenación de bienes de dominio público del Estado’.

Por su parte, el art. 339.II de la Norma Suprema señala que: ‘Los bienes de patrimonio del Estado y de las entidades públicas constituyen propiedad del pueblo boliviano, inviolable, inembargable, imprescriptible e inexpropiable; no podrán ser empleados en provecho particular alguno. Su calificación, inventario, administración, disposición, registro obligatorio y formas de reivindicación serán regulados por la ley’.

Asimismo, el art. 105.3 de la LMAD, establece que: ‘Son recursos de las entidades territoriales autónomas municipales: 3. Los ingresos provenientes de la venta de bienes, servicios y la enajenación de activos’, lo que abre una posibilidad genérica para la enajenación o venta de bienes, sin embargo, será precisamente la Ley referida en la parte final del art. 339.II de la CPE, la que efectuará una calificación de los bienes y, en base a ello, determinará qué tipo de bienes y bajo qué condiciones podrán ser objeto de transferencia, marco general sobre el cual se aplicarán las previsiones que sobre el particular se establece en el presente proyecto de COM.

De igual manera, debe considerarse que en el caso específico de la enajenación de los bienes de dominio público, el art. 158.I.13 de la CPE, dispone que será la Asamblea Legislativa Plurinacional, la que en última instancia aprobará dicho proceso, sin perjuicio que el Concejo Municipal apruebe en primera instancia y como parte de la formación de la voluntad de la ETA tal enajenación, para posteriormente proseguir con su tramitación de acuerdo a la Constitución Política del Estado.

Entre tanto, se entiende la compatibilidad del presente precepto de la COM en el marco de la declaratoria de sujeción a la Constitución Política del Estado y siempre que en su aplicación se siga la regulación establecida por la Ley especial del nivel nacional una vez sea promulgada, conforme dispone la Norma Suprema”.

En atención a los principios previstos por el art. 12 de la CPE de coordinación y cooperación; debió realizarse la aclaración que si bien el Concejo Municipal puede emitir una Ley Municipal que promulgue la estructura del Órgano Ejecutivo, no puede en sí aprobarla, ni tampoco tener injerencia alguna en dicha estructura o en el proyecto de ley, en virtud a la separación de órganos.

Se declara la incompatibilidad del presente parágrafo en razón a que se sostiene que la previsión estaría regulando para las autonomías municipales en general y no así a la propia. Este razonamiento no es correcto, pues en la redacción propuesta por el proyecto de COM no hay indicación alguna que abarque a una regulación más allá de su jurisdicción, lo que sí es adecuada y debe tenerse como tal sin incurrir en disquisiciones desfavorables al texto de la COM. La generalidad de la redacción no puede ser tomada de forma que abarque un entendimiento que no esta expresado en la norma; por ello, consideramos que debió declararse la compatibilidad pura y simple del presente parágrafo.

Los suscritos son de criterio disidente con la presente declaración de incompatibilidad por lo siguiente. La organización y estructura del poder público, se basa en la independencia, separación coordinación y cooperación, tal como establece el art. 12.I de la CPE. Esta forma de gobierno alcanza también a las ETA, conforme prevé el art. 12.II de la LMAD; y en virtud a esta separación de órganos de gobierno, es completamente compatible que el órgano legislativo asuma en su estructura a una máxima autoridad ejecutiva, encargada de los trámites administrativos internos de dicho órgano, pues los manejos propios deben necesariamente realizarse a través de una instancia administrativa y por lo tanto ejecutiva.

Citamos como ejemplo, que este mismo caso ha sido entendido en igual sentido en la legislación emitida por la Asamblea Legislativa Plurinacional respecto a la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales (Ley 482 de 9 de enero de 2014) en su art. 16.6 que señala como atribuciones del Concejo Municipal: “Designar a la Máxima Autoridad Ejecutiva del Concejo Municipal, quien atenderá todo lo relativo al sistema administrativo y financiero, de conformidad a lo dispuesto en el Reglamento General del Concejo Municipal”.

Es por ello que los suscritos plantean su disidencia con la presente incompatibilidad declarada basados en la separación de órganos de gobierno, teniendo en cuenta también que el art. 22 del propio proyecto de COM de El Torno propone la separación administrativa de órganos, aspecto que sustenta la necesidad de que el órgano legislativo cuente con su propia entidad administrativa.

Respecto al art. 34 de la misma COM, en el análisis que hace la DCP 0002/2015 se acepta la posibilidad de existencia de un funcionario que administre y ejecute el presupuesto del órgano legislativo, pero rechaza la denominación de “Máxima Autoridad Ejecutiva”, señalando que debe llevar otro denominativo para no confundirse con el Ejecutivo Municipal, máxima autoridad ejecutiva del Gobierno Autónomo Municipal por excelencia. Esta posición es contraria a lo ya fundamentado precedentemente y la denominación de “Máxima Autoridad Ejecutiva” no reviste mayor dificultad siempre y cuando se haga la distinción apropiada de a cuál autoridad se hace referencia. Por ello, reiteramos nuestra disidencia, con los mismos fundamentos, sobre esta declaración de incompatibilidad.

La DCP 0002/2015, sostiene que el presente artículo es incompatible con la previsión establecida en el art. 30.II.15 de la CPE, que trata sobre la consulta previa obligatoria por procedimientos apropiados a las naciones y pueblos indígena originario campesinos (NPIOC). En este sentido, la consulta previa es un mecanismo previsto únicamente para las NPIOC, mientras que la consulta municipal es diferente a la consulta previa señalada.

Como se señaló en el anterior análisis, resguardando la seguridad jurídica que debe brindar la propia COM como instrumento normativo de la ETA, se está consignando como base legal el art. 92.III de la LMAD, sin considerar que aquella previsión fue declarada inconstitucional; y por lo tanto, fue expulsada del ordenamiento jurídico por la SCP 2055/2012 de 16 de octubre; y por lo mismo, ya no corresponde su mención como base del artículo. Aspecto que fue omitido en la DCP 0078/2014 de 13 de noviembre.