SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0842/2015-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0842/2015-S3

Sucre, 2 de septiembre de 2015

SALA TERCERA

Magistrado Relator:    Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 10157-2015-21-AAC

Departamento:           La Paz

En revisión la Resolución 26/2015 de 1 de junio, cursante de fs. 530 a 533 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por María Laura Ortiz Calvimontes contra Álvaro Alfonzo Ríos Oliver, Rector de la Escuela Militar de Ingeniería (EMI) “Mariscal Antonio José de Sucre”.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memoriales presentados el 9 de diciembre de 2014 y 27 de enero de 2015, cursantes de fs. 56 a 61; y, 80 a 83, la accionante expresó los siguientes fundamentos:  

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 29 de julio de 2013, ingresó a trabajar a la EMI en el cargo de Asesora Legal Administrativa a través de un proceso de selección por convocatoria pública; no obstante, después de comunicar su estado de embarazo, comenzó a recibir una serie de presiones y discriminaciones por el hecho de ser mujer en etapa de gestación y acoso laboral, además de violencia psicológica.

Señaló que, a su bebé después del nacimiento, le diagnosticaron ictericia fisiológica y que el mismo sufrió una serie de alteraciones en su cuerpo lo que la obligó a internarlo desde el 5 de abril hasta el 4 de julio de 2014; sin embargo, durante todo ese tiempo presentó a la Dirección de Recursos Humanos (RR.HH) de la EMI los justificativos debidamente firmados por la trabajadora social del Hospital Materno Infantil, los cuales recomendaban la necesidad de permanencia de la madre, habiendo incluso mantenido una comunicación telefónica con el Director de RR.HH. para informarle la internación de su bebe, quien le indicó que se tomara el tiempo necesario, mas debía presentar los justificativos correspondientes; sin embargo, el 10 de junio de 2014, fue sorprendida con una carta notariada acompañada de su memorando de retiro que fue dejado en pasillos del Hospital Materno Infantil por lo que acudió ante el Rector de la EMI y solicitó su reconsideración debido al delicado estado de salud de su hijo quien fue internado por segunda vez desde el 17 de agosto hasta el 29 de septiembre de 2014; no obstante, su pedido fue rechazado, alegando que su persona abandonó su fuente laboral.

Refirió, que el memorando de retiro y el informe del departamento de Asuntos Jurídicos de la EMI 058/2014 de 12 de mayo, mencionan como causal de retiro las recomendaciones contenidas en informes que principalmente se basan en la supuesta inasistencia injustificada o abandono a la fuente laboral, sin tomar en cuenta que para respaldar la causal de retiro debió habérsele iniciado un proceso administrativo, omitiendo considerar que le asistía la inamovilidad laboral por ser progenitora de un bebe discapacitado que requiere atención permanente, viviendo con una cánula de traqueotomía en la garganta para poder respirar, apoyado por oxígeno húmedo las veinticuatro horas del día, alimentándose vía sonda nasogástrica, además de padecer epilepsia.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La accionante considera lesionados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral de los progenitores, a la salud, a la vida, a la “seguridad jurídica”, garantía de protección a la familia y los derechos de su hijo con discapacidad; citando al efecto los arts. 13.I, 14.III, IV y V, 45.V, 46.I, 48.VI, 49.III, 70, 71, 72, 109.I, 178.I y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y en consecuencia, se ordene: a) Su restitución al cargo de Asesora Legal Administrativa de la EMI y al servicio del seguro de salud en la Caja Nacional de Salud (CNS) para continuar con la atención médica de su hijo; b) La cancelación de sueldos devengados a partir del 28 de mayo de 2014; c) Pronunciamiento por parte de la EMI de una resolución administrativa expresa que disponga la tolerancia laboral aprobando la atención permanente de su hijo hasta que se determine su total recuperación; y, d) Conmine a la EMI proceder al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados contra su persona.

I.2. Trámite ante el Tribunal Constitucional Plurinacional

I.2.1. Rechazo de la acción de amparo constitucional

La Sala Civil y Comercial Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 06/2015 de 28 de enero, cursante de fs. 84 a 85 vta., declaró improcedente la acción de amparo constitucional; consecuentemente, el accionante, mediante memorial presentado el 12 de febrero del mismo año, que cursa de fs. 87 a 89 vta., impugnó dicha determinación.

I.2.2. Admisión de la acción de amparo constitucional

Por AC 0060/2015-RCA de 20 de marzo, cursante de fs. 93 a 101, la Comisión de Admisión de este Tribunal, con la facultad conferida por el art. 30.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), resolvió revocar la Resolución 06/2015; y en consecuencia, dispuso la admisión de la presente acción y se lleve a cabo la audiencia de consideración de la misma.

I.3. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

 

Celebrada la audiencia pública el 1 de junio de 2015, según consta en el acta cursante de fs. 525 a 529, presente la parte accionante y el representante de la autoridad demandada acompañado de sus abogadas, se produjeron los siguientes actos:

I.3.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado ratificó el contenido de la presente acción de defensa, y ampliando el mismo expresó que: 1) El delicado estado de salud de su hijo conllevó a la accionante a permanecer al lado del mismo, aspecto que fue comunicado en su oportunidad a la EMI, por esta razón se rehusó a recepcionar el memorando de despido porque debía realizarse mediante procedimiento administrativo interno, no obstante el 10 de junio de 2014, se la notificó a través de Notaria de Fe Pública, sin considerar que su hijo tenía cuatro meses y por mandato de los arts. 46, 48, 49, 78 y 79 de la CPE, los progenitores no pueden ser despedidos en los primeros doce meses de vida de sus hijos y más cuando este tenía ciertos grados de invalidez; y, 2) La presente acción de amparo constitucional fue interpuesta el 9 de diciembre de 2014, y superada la improcedencia en etapa de admisión hasta llegar a la presente audiencia, el hijo de la ahora accionante falleció el 3 de abril de 2015; no obstante, si dicha acción habría tenido otro rumbo la situación tal vez sería diferente, pero es deber exponer que los derechos a la salud, al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la familia no pueden ser extinguidos de manera plena porque la Norma Suprema en su art. 19 y siguientes establece que, los derechos son progresivos, de aplicación directa y obviamente deben ser tutelados, razón por la cual amplían su petitorio solicitando el pago de gastos de sepelio amparados en la Resolución Ministerial de asignación de subsidio de sepelio que fue dado a conocer a la EMI.

I.3.2. Informe de la autoridad demandada

Álvaro Alfonzo Ríos Oliver, Rector de la Escuela Militar de Ingeniería (EMI) “Mariscal Antonio José de Sucre”, por informe escrito presentado el 1 de junio de 2015, cursante de fs. 518 a 524 vta., señaló lo siguiente: i) Como resultado del proceso de selección de convocatoria pública externa se contrató a la ahora accionante, quedando aún en el periodo de prueba de tres meses para ser confirmada en su cargo según dispone la Ley del Procedimiento Administrativo y al ser su desempeño deficiente las autoridades de la EMI determinaron no ratificarla comunicándole dicho aspecto, pero por su estado de embarazo se reconsideró la misma; sin embargo, después del nacimiento de su hijo y retornar de su licencia post natal (7 de abril de 2014) dejó de asistir a sus actividades sin presentar ninguna justificación, solo notas que no pueden considerarse como certificado médico formal, más aún cuando la EMI emitió un primer criterio legal ante la cual no remitió respuesta alguna que justifique el abandono a su fuente laboral, por lo que se emanó el Memorando “…DIR. NAL. RRHH 372/14…” (sic), con el cual no quiso ser notificada, continuando su inasistencia por casi dos meses, razón por la cual el 11 y 12 de junio de 2014, con la presencia del Notario de Fe Pública se procedió a notificarla, dejando claro que el subsidio de lactancia y seguro social se mantendría hasta que su hijo cumpla un año de edad, aspecto que fue efectuado desde junio de 2014 hasta el 2 de marzo de 2015, tiempo en el cual la EMI precedió a pagar el aporte de Seguro de corto plazo a la CNS, además de la prestación de lactancia; y, al no interponer ningún recurso de impugnación, el 25 del mismo mes y año, se remitió a la Dirección General de Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, toda la documentación referida al proceso de retiro; ii) La accionante fue seleccionada al cargo de Asesora Legal Administrativa en estricta sujeción a las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, en cuyo art. 8 inc. d) determina -entre otros deberes- el de cumplir con la jornada laboral, y en el art. 41 inc. f) como causal de retiro el abandono de funciones por un periodo de tres días hábiles consecutivos o seis discontinuos, en un mes, no debidamente justificados, concordante con el art. 2 del Decreto Supremo (DS) 1455 de 9 de enero de 2013, referente a la licencia especial del sector público; consecuentemente, la EMI no podía apartarse de la Ley otorgando licencias discrecionales, dado que claramente determinan una licencia especial de hasta tres días hábiles de sus hijos menores en caso de accidente o enfermedad grave y no así de licencias indefinidas como pretendió la accionante, dejando de lado las obligaciones inherentes a su cargo, perjudicando el normal desenvolvimiento de las labores de la Entidad; iii) La accionante al considerar que su retiro era injustificado, una vez notificada con dicho memorando, pudo activar, dentro de los plazos perentorios, los mecanismos señalados en la Ley de Procedimiento Administrativo o el correspondiente a su condición de funcionaria pública, ante las instancias pertinentes; iv) Se consideró que existieron actos consentidos por parte de la accionante, toda vez que, el 23 de junio de 2014, (tres días posteriores a su notificación) por nota dirigida a la EMI, solicitó la tramitación de la continuidad del subsidio de lactancia más seguridad social, mismos que no dejó de percibir como se demuestra en la documentación aparejada; v) La accionante actuó de mala fe, porque nunca demostró que su hijo fue declarado persona con capacidad diferente, aun así conforme establece el art. 34 de la Ley General para Personas con Discapacidad, se garantiza la inamovilidad de los progenitores siempre que cumplan la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido y como se mencionó la accionante fue retirada por incurrir en abandono de sus funciones por más de dos meses continuos, periodo en el cual percibió sus haberes sin ningún descuento pese a no haber trabajado ni justificado su ausencia; y, vi) Lo único que pretende con la presente acción de defensa es lograr ventajas económicas ilegítimas en detrimento de los intereses de la EMI intentando hacer ver que su retiro fue intempestivo e injustificado, incurriendo en deslealtad porque después de recibir todos los beneficios ahora solicita la restitución de sus derechos, considerando además que por memorial de 25 de mayo de 2015, pide al Tribunal de garantías conceder la tutela solicitada pese a que su hijo infaustamente falleció en “marzo” del citado año.

I.3.3. Resolución

La Sala Civil y Comercial Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 26/2015 de 1 de junio, cursante de fs. 530 a 533 vta., concedió en parte la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) Tomando en cuenta que la accionante en ese entonces gozaba de la protección prevista en el art. 48.VI de la CPE, no podía ser despedida, reubicada ni afectada en su nivel salarial pese al fallecimiento del hijo al momento que acontecieron los hechos, situación que no fue observada por la parte demandada porque no entendió la circunstancia trágica que pasó la accionante por el delicado estado de salud de su hijo, lo que produjo que sea internado en terapia intensiva del Hospital Materno Infantil, eventualidad que impidió su asistencia a su fuente laboral desde el 7 de abril de 2014, pese a que se enviaron diferentes notas por la Trabajadora Social en las que requería la presencia de la madre solicitando se otorgue el permiso correspondiente; b) No correspondía la emisión del memorando de destitución después de fenecido el periodo de prueba (noventa días), sino después que el hijo de la accionante cumpla un año de edad, situación relacionado con el interés superior del niño con meses de vida y por consiguiente vulnerable desde todo punto de vista; y, c) A la fecha de realización de audiencia se tiene que el hijo de la accionante falleció, por cuanto no corresponde su reincorporación a la EMI, pero si se disponga el pago de las prestaciones correspondientes en su totalidad hasta la fecha en que el niño pudo haber alcanzado el año de edad.

La parte demandada mediante memorial presentado en fecha 2 de junio de 2015, cursante a fs. 534 y vta, solicitó aclaración y complementación “…estableciendo de forma clara y precisa a qué debe entenderse como PRESTACIONES HASTA EL AÑO DEL NIÑO…” (sic). El Tribunal de garantías señaló que los mismos comprenden los sueldos que tenía derecho la accionante, duodécimas de aguinaldo y aportes al fondo de pensiones correspondiendo todo esto hasta que el niño cumplió un año de edad.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de antecedentes, se establece las siguientes conclusiones:

II.1.  Por memorando DPTO. RR.HH. 671/2013 de 1 de noviembre (fs. 5), dirigida a María Laura Ortiz Calvimontes -hoy accionante-, se le comunicó que al concluir el periodo de prueba (noventa días) se agradece los servicios prestados durante el periodo de permanencia. Ante el cual, la accionante por nota de 11 del mismo mes y año, solicitó desistimiento argumentando que se encontraba en estado de gestación de aproximadamente veinticuatro semanas. (fs. 6) Posteriormente, por memorando DIR. NAL. RR.HH. 689/13 de 21 de noviembre de 2013, se aclaró que la destitución al cargo se haría efectiva una vez que su hija o hijo cumpla un año de edad (fs. 14).

II.2. Cursa memorando DIR. NAL. RR.HH. 377/14 de 9 de junio de 2014, dirigido a la accionante, donde se le hace conocer su retiro de la EMI, disponiendo el pago de subsidio de lactancia y seguridad social hasta que el hijo cumpla un año de edad (fs. 19).

II.3.  De fs. 31 a 41, cursan informes médicos de la CNS, respecto al estado de salud del menor AA. Asimismo, justificativos emitidos por la Unidad de Trabajo Social dirigidos a la EMI, desde 14 de abril hasta el 11 de septiembre de 2014 (fs. 45 a 54).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante refirió que la autoridad demandada lesionó sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral de los progenitores, a la salud, a la vida, a la “seguridad jurídica”, a la garantía de protección a la familia y derechos de su hijo con discapacidad, alegando que fue destituida de su cargo de Asesora Legal Administrativa de la EMI, por incurrir en un presunto abandono injustificado a su fuente laboral, sin tomar en cuenta que después del nacimiento de su hijo la salud del mismo sufrió serias complicaciones, que requerían que su persona en su condición de madre estuviera presente, y pese a que hizo conocer tal extremo mediante varias notas, así como justificativos presentados por la unidad de Trabajo Social del Hospital Materno Infantil, los mismos no fueron considerados en su real magnitud.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. De la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y padres progenitores

El art. 48.VI de la Norma Suprema determina que: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”.

Bajo esta protección constitucional, las y los progenitores cuyos hijos se encuentren en etapa de gestación o sean menores a un año de edad, pueden acogerse a la inamovilidad laborar o solicitar su reincorporación a sus fuentes laborales si en caso fueron destituidos de manera intempestiva sin justificación alguna y al margen de una causal legal justificada. Al respecto, la SCP 1119/2014 de 10 de junio, citando a la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, refirió lo siguiente: “(…) la protección enunciada, para la mujer embarazada como para el progenitor-trabajador, ha sido establecida no solo para garantizar la inamovilidad laboral, sino que conlleva el respeto de los derechos de la madre y esencialmente del ser en gestación y del hijo o hija nacida hasta que cumpla un año, asegurándole en ese tiempo la seguridad social que comprende las asignaciones familiares constituidas por los subsidios prenatal, postnatal y de lactancia, que están directamente vinculados con la vida como derecho fundamental primario del nuevo ser.

(…)

Asimismo, la SCP 0272/2012 de 4 de junio, ha señalado que: «En los casos en que la trabajadora o el trabajador, sujetos a protección laboral por su estado de embarazo o de progenitor, respectivamente, que hubiesen incurrido en una causal de despido justificado y/o falta disciplinaria en su fuente de trabajo, que amerite sanción de destitución previo proceso, la misma Sentencia Constitucional Plurinacional, estableció que la sanción de despido impuesta a la mujer embarazada trabajadora o al progenitor trabajador, debe ser diferida, hasta el año del nacimiento del hijo o de la hija, en protección fundamentalmente, a los derechos de éstos últimos. (...) Así, debe entenderse por el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, cuando en aquellos casos en los que ambos -madre y progenitor- hubieran sido sometidos a proceso administrativo, disciplinario y/o determinado su destitución -por incurrir en contravención al ordenamiento jurídico administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria- dicha sanción deberá postergarse en tanto su hijo o hija cumpla un año de edad (Con similar intelecto, la SC 1330/2010-R de 20 de septiembre). De lo que se concluye que, la inamovilidad laboral de la que gozan la mujer embarazada y en estado de lactancia, como el progenitor varón, implica que cualquier sanción a imponérsele, la destitución u otra que afecte sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales o los  el nuevo ser, debe posponerse a efectos de garantizar y precautelar los derechos de carácter primario (salud, vida, seguridad social) que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable…” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen)

III.2. El derecho a la seguridad social en la Constitución Política del Estado y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.

 

El art. 45.III y V de la CPE, establece que: “El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales” y “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal” (las negrillas nos pertenecen).

Continuando con la SCP 1119/2014, esta señaló que: “En la SCP 1450/2013 de 19 de agosto, se expone la consagración del derecho a la seguridad social en el bloque de constitucionalidad así como sobre el principio de continuidad de los medios de subsistencia o principio de continuidad entre la percepción del salario y la renta de vejez, que será el marco jurisprudencial para resolver el caso concreto.

(…)

… el art. 9.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 'Protocolo de San Salvador', se dispone que 'Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes'.

Por su parte, el art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece que: 'Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social'.

De otro lado, el art. 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, señala que toda persona como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social.

Finalmente, el art. XVI de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, afirma que: 'Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia'.

El sistema de seguridad social en Bolivia, se rige bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia, conforme lo expresa el art. 45.II de la CPE. En el supuesto de la contingencia de vejez, rige además otro principio para su goce efectivo que está implícito en el texto constitucional, como es el principio de continuidad de los medios de subsistencia entre la percepción del salario y la renta de vejez, el que encuentra perfecta armonía con el sistema de seguridad social que pretende resguardar (SCP 806/2014 de 30 de abril).

(…)

De lo anotado, se establece que la Constitución Política del Estado, asegura a la mujer embarazada y al ser en gestación, hasta el primer año de su nacimiento, el derecho a la seguridad social, mismo que comprende también las asignaciones familiares como la prenatal, natal y de lactancia, por estar las mismas íntimamente relacionadas con el derecho fundamental y primario como es la vida de la mujer y el nuevo ser en gestación como es el presente caso.

Respecto a la Seguridad Social, la SC 1539/2010-R, de 11 de octubre, reiterando la SC 0030/2002, de 2 de abril, ha establecido lo siguiente: “el Sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987 que en su art. 25 reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado) que entre otras- son: a) El subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses, b) El subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional y, c) El subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

De la jurisprudencia constitucional se concluye que el empleador está obligado por ley a cumplir con la mujer trabajadora, a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como también de cumplir con el pago de la asignación familiar que comprende los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia” (las negrillas nos pertenecen).

III.3. Análisis del caso concreto

En el caso en análisis, la accionante indicó que fue designada como Asesora Legal Administrativa de la EMI, emergente de un proceso de convocatoria pública; no obstante de ello, después de informar a la institución sobre su estado de embarazo comenzó a recibir una serie de presiones además de discriminación por su condición de mujer en etapa de gestación y posteriormente al nacimiento de su hijo fue sorprendida con el memorando de despido sin considerar sus notas enviadas y el estado de discapacidad diagnosticado a su hijo.

III.3.1. En relación a la inamovilidad laboral por maternidad

Corresponde en primer término hacer referencia al derecho a la inamovilidad laboral del que se revisten las mujeres en estado de embarazo y los progenitores hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad, siempre que no hubiesen incurrido en una causal de despido justificado.

En el caso en análisis, se tiene que la accionante después de haber cumplido el periodo post natal, comunicó a la entidad sobre el estado de salud de su hijo y la respectiva internación mediante notas de abril a septiembre del mismo año, (Conclusión II.3.) no obstante de ello, los antecedentes que fueron objeto de análisis dan cuenta que hizo abandono de su fuente laboral por más de dos meses y sin contar con autorización de la entidad, incurriendo en causal de destitución conforme establece el art. 41 inc. f) de la Ley del Estatuto del Funcionario Público, concordante con el DS 1455, referente a licencias especiales por causa de enfermedad; en consecuencia, no resulta ser aplicable la inamovilidad laboral conforme establece el art. 5.I del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, al señalar que: “No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral”, de donde se concluye que la autoridad demandada no incurrió en acto o hecho lesivo alguno que vulnere los derechos a la inamovilidad laboral y al trabajo que asisten a la accionante, constituyendo el memorando DIR. NAL. RR.HH. 377/14 de 9 de junio de 2014, una decisión que emana de las especificas atribuciones de la autoridad demandada.

III.3.2. En relación al derecho a la seguridad social

En relación a los derechos a la salud, a la vida, a la seguridad jurídica y derechos del hijo de la accionante, también denunciados como lesionados, este Tribunal no advierte la lesión de los mismos, por cuanto la actuación desplegada por la autoridad demandada a través de las instancias correspondientes de la EMI, dan cuenta del cumplimiento de la previsión constitucional contenida en el art. 45.I y III, en cuyo mérito la mujer embarazada y ser en gestación hasta el primer año de nacimiento goza del derecho a la seguridad social así como las asignaciones familiares, reconocidas también por el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, normativa que prevé que las prestaciones del régimen de asignaciones familiares deberán ser pagadas a cargo y costo del empleador, tanto del sector público como del privado, mismas que comprenden el subsidio prenatal, y el de lactancia.

En ese entendido los datos adjuntos al proceso, dan cuenta que si bien el hijo de la accionante nació el 8 de febrero de 2014, de acuerdo al certificado de nacimiento que cursa a fs. 422, se tiene que la EMI efectuó el pago del aporte patronal y laboral a favor del mismo desde enero a mayo de 2014, conforme así lo establecen las literales que corren de fs. 360 a 375, en similar manera se cumplió con la cancelación del aporte a corto plazo a la CNS, desde junio de 2014 a febrero de 2015; así como, el subsidio de lactancia en doce cuotas, siendo la última el 20 de abril de 2015 (fs. 411 a 505); es decir, hasta el primer año de nacimiento del hijo de la asegurada, no obstante, al sobreviniente fallecimiento de su hijo ocurrido el 3 de abril de 2015, habiendo la autoridad demandada cumplido con las prestaciones de subsidio de corto plazo.

Finalmente y respecto a la ampliación de petición efectuada en audiencia, respecto al pago por concepto de gastos de sepelio, debe acudirse a las instancias que correspondan.

En consecuencia, el Tribunal de garantías al conceder en parte la tutela solicitada, no actuó ni aplicó adecuadamente los alcances de esta acción tutelar.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 26/2015 de 1 de junio, cursante de fs. 530 a 533 vta., pronunciada por la Sala Civil y Comercial Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada en atención a los fundamentos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO