SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0918/2015-S2
Fecha: 22-Sep-2015
Sucre, 22 de septiembre de 2015
SALA SEGUNDA
Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga
Acción de amparo constitucional
Expediente: 10321-2015-21-AAC
Departamento: Tarija
En revisión la Resolución 04/2015 de 26 de febrero, cursante de fs. 285 vta., a 291, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Iván Richard Magarzo Ortega en representación de la Empresa Comercial y Distribuidora “San Roque” S.R.L. contra Normando Salvador Solano Rocha, Jefe Distrital del Servicio Nacional de Sanidad Agropecuaria e Inocuidad Alimentaria (SENASAG) Tarija.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 23 de febrero de 2015, cursante de fs. 112 a 117 vta., el accionante expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que la motivan la acción
El 13 de agosto de 2014, funcionarios del SENASAG efectuaron una inspección que concluyó con la retención y precintado de productos; sin levantar un acta formal ni nombrar guarda o depositario, procediendo al cierre del establecimiento de distribución bajo amenaza de iniciar juicios penales.
Oficializada la custodia al día siguiente, el 18 del mismo mes y año, presentaron los descargos, demostrando que 16 productos decomisados tenían registro sanitario, con la salvedad de que algunos estaban en proceso de renovación o sujetos a errores en la impresión del número de registro en las etiquetas; sobre lo cual, el 21 de igual mes y año, advirtieron a la Empresa “San Roque” Ltda., de la existencia de productos vencidos, no declarados ni autorizados, proponiendo continuar su repartición mediante el reemplazo por otros iguales o similares que provengan de empresas con registro sanitario vigente, por lo que, ante el decomiso ilegal de la mercadería precintada y la negativa al desprecintado interpuso una acción de amparo constitucional previa solicitando se cumpla el art. 24 de la Constitución Política del Estado (CPE), definiendo el destino de los alimentos retenidos, que decidieron posteriormente serían decomisados y destruidos, pese a estar en perfecto estado y contar con certificaciones de inocuidad; aludiendo por ello, estar frente a una situación anómala por cuanto la empresa a su cargo no requiere autorización alguna del SENASAG para la distribución de productos, según fue certificado a través de la nota de 10 de abril de 2014, más aún si tales bienes pertenecen a la Subgobernación de la provincia Cercado con la que suscribió un contrato administrativo de reparto de la canasta alimentaria para los ancianos de la tercera edad; mencionando “absurdamente” los incs. 4), 5) y 9) del art. 216 del Código Penal (CP), inició una denuncia que fue rechazada por el Fiscal de Materia a cargo, por considerar que no existió delito alguno; lo que obligó a detener las entregas desde el 13 de agosto hasta el 9 de septiembre del 2014 y a comprar nuevos lotes de productos más onerosos al margen de los productos precintados en medio de una copiosa difusión mediática que afectó su reputación empresarial.
Al efecto, anotó que el SENASAG actuó sin tener competencia e infringió el art. 14 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales, pues en virtud a la ejecución pendiente del contrato con la Subgobernación de la provincia Cercado está prohibido el ejercicio del control previo a través de unidades internas o externas a la unidad ejecutora de las operaciones, disposición que si bien tiene un rango inferior a la Constitución Política del Estado y los Tratados Internacionales es superior a un Decreto Supremo y una Resolución Administrativa (RA), tal el caso de las RA 040/2003 y 060/2004 utilizadas para respaldar las irregularidades mencionadas, por lo que, se ampara en la aplicación estricta del art. 410 de la CPE, concordante con la nulidad dispuesta por los arts. 122, 235, 110.II de la misma norma, máxime si el cierre es susceptible de generar la resolución de contrato y consiguiente daño económico previsto por el art. 57 del Código Civil (CC), considerando que su propio informe de 10 de abril de 2014, estableció que “San Roque” Ltda., no requiere registro sanitario para realizar sus actividades comerciales por distribuir productos terminados, y dado que el SENASAG exige registro sanitario a empresas procesadoras, fraccionadores e importadoras en todo el territorio nacional, lo cual evidencia la falta de competencia para la inspección, precintado y decomiso de los productos, lo cual no está establecido ni siquiera dentro de las atribuciones establecidas en los incs. b) y e) del art. 2 de la Ley 2061 de 16 de marzo del 2000, mucho menos para retener, incautar o secuestrar bienes para garantizar su inocuidad, a no ser en lo relativo a certificar la inocuidad alimentaria, el control y la garantía de inocuidad de los alimentos en los tramos productivos y de procesamiento pero no así en la distribución de alimentos por lo que inclusive incumplieron el art. 45 de la RA 040/2003, aplicable a los productos con registro vencido, pues el decomiso debió proceder únicamente después de notificados los titulares de los productos, quienes confirmaron que en origen no se adoptó ninguna acción administrativa ni legal en su contra, sumando daños a la libertad empresarial y al trabajo, considerando además que los procesos de renovación del registro dependen íntegramente del SENASAG según la Ley 2061, el DS 25729 de 7 de abril del 2000 y el art. 46 de la RA 040/2003; argumentando también que las inspecciones de rutina se realizan a las empresas registradas, que no es el caso y a productos con defectos de calidad sanitaria, contaminados o alterados según norma; omitiendo además proceder en forma similar a lo ocurrido en la Subgobernación de Méndez en San Lorenzo, donde cumplieron todos los protocolos reglamentarios; por lo cual, dichos funcionarios generaron responsabilidades administrativas, ejecutivas, civiles y penales por el daño económico derivado de la necesidad de liberar productos precintados y la falta de respuesta, que calificó en $us50 000.- (cincuenta mil dólares estadounidenses).
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El accionante denuncia como lesionados sus derechos al debido proceso, al trabajo, a la petición, a la igualdad, a la propiedad y a los principios de legalidad y seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 14.III, 21.2, 46, 47, 56, 115.II, 119 y 122 de la CPE.
I.1.3. Petitorio
Solicita se le conceda tutela y ordene la inmediata restitución de sus derechos, así como la liberación de los productos precintados.
Celebrada la audiencia pública el 26 de febrero de 2015, según acta cursante de fs. 284 a 285, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
El accionante a través de su abogado, en audiencia, ratificó in extenso el tenor de su demanda.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Normando Salvador Solano Rocha, Jefe Distrital del SENASAG Tarija a través de los abogados William Caba y Rilber Soliz, en audiencia, según consta de fs. 287 a 288 vta., señaló que: a) Plantean la excepción de caducidad por cuanto el hecho se suscitó el 13 de agosto de 2014 y la acción de amparo constitucional se presentó después de los seis meses establecidos por ley; b) Alegan la existencia de falta de legitimación activa del accionante, puesto que acreditó un poder que data de julio de 2011, sin cumplir el requisito de especificidad que le faculte actuar en representación de una sociedad comercial en el marco del Código de Comercio, por lo que carece de validez teniendo en cuenta que no exhibió la matrícula ni su registro actualizado en Fundempresa; c) El SENASAG tiene competencia para realizar la inspección y fiscalización a fin de que una empresa distribuidora garantice que los productos cumplan la norma; conforme a la facultad señalada por el art. 16.II de la CPE; d) Como entidad pública, forma parte del Órgano Ejecutivo por lo cual está sujeta a la Ley del Procedimiento Administrativo, por lo cual establecen que el acta de retención de alimentos constituye un acto administrativo emitido según la Ley 2061, contra el cual el accionante debió presentar el recurso de revocatoria y luego el jerárquico si ameritaba, en forma previa a acudir a la jurisdicción constitucional; en relación a la retención de alimentos y a la última nota emitida el 3 de febrero de 2015, por lo que corresponde denegar la tutela sin resolver las cuestiones de fondo; e) En relación a la incompetencia del SENASAG, no debió acudir a una acción de amparo sino al Recurso Directo de Nulidad; f) La jurisprudencia constitucional ha dispuesto que ante la oposición de varios derechos presunta y alternativamente vulnerados, el Tribunal de garantías debe resolver con preferencia el derecho de petición, con exclusividad y en relación a los otros derechos; y, g) Las atribuciones del SENASAG comprenden la emisión de certificaciones sobre sanidad agropecuaria e inocuidad alimentaria en los productos de consumo, exportación e importación y como brazo operativo del Ministerio de Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural a la administración del régimen de sanidad agropecuaria e inocuidad como dispone el art. 9 de la Ley de Organización del Poder Ejecutivo (LOPE); cuestiones por las que corresponde desestimar la presente acción tutelar.
I.2.3. Resolución
La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, a través de la Resolución 04/2015 de 26 de febrero de fs. 285 vta. a 291; denegó la tutela solicitada, en base a los siguientes fundamentos: 1) El periodo de caducidad, señalado desde el 13 de agosto de 2014 determinaría que se ha excedido el plazo de 6 meses; empero, al respecto, el art. 56 del Código Procesal Constitucional (CPCo) refiere su cómputo a partir de la comisión de la vulneración alegada o el conocimiento del hecho, por lo cual se toma en cuenta la fecha del 4 de febrero de 2015, cuando el accionante conoció la respuesta emitida por el SENASAG sobre el destino de los productos retenidos y provista a propósito de la primer acción de amparo que tenía el propósito de exigir una respuesta sobre este tema; 2) La falta de legitimación activa no es oponible debido a que cual consta en la “Sentencia Constitucional 03/2014” (sic) de 2 de febrero de 2015, su tramitación se llevó a cabo con la aceptación expresa de la personería del accionante; verificada además en la nota de 3 de febrero de 2015, por la que Orlando Salvador Solano Rocha, Jefe Distrital de SENASAG le atribuye a Iván Richar Magarzo Ortega, la condición de Gerente General de la Distribuidora “San Roque” S.R.L., así como el contrato suscrito con la Subgobernación de Tarija, correspondiendo flexibilizar la formalidad de este requisito; 3) En cuanto al principio de subsidiariedad, precisando que los actos impugnados constituyen por un lado, la retención de alimentos y por otro, la posterior respuesta de 3 de febrero de 2015, expedida por el SENASAG, que señala que 16 productos precintados no cuentan con registro sanitario por lo cual deben ser retirados del mercado y sujetos a decomiso, ambos constituyen actos administrativos a tenor del art. 27 de la Ley del Procedimiento Administrativo (LPA); y, 4) Sobre los hechos citados, de los cuales emergen los derechos que se tienen como vulnerados, por constituir éstos actos de disposición y decisiones puntuales, debieron ser impugnados a través del recurso de revocatoria previsto por el art. 64 de la LPA, en el plazo señalado por la misma disposición, lo cual no ocurrió, deduciendo que existía un medio de protección acorde a lo reclamado para la protección de los derechos reclamados, previsión que no fue adoptada por el accionante, por lo cual la vía constitucional no es de ningún modo supletoria de otro tipo de procedimientos contemplados, a fin de que los ciudadanos efectivicen sus derechos.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante el Testimonio 1034/2011 de 23 de julio, del Poder General de Administración que confieren los socios de la Empresa Comercial y Distribuidora “San Roque” S.R.L., a favor de Iván Richard Magarzo Ortega, se advierte que no consta entre las facultades conferidas al accionante, la representación y personería legal suficiente para apersonarse en acciones de amparo constitucional; y tampoco la designación de la persona que deberá ser demandada en la presente causa; observándose además que dicho instrumento no lleva el sello de acreditación, registro e inscripción en el registro de Fundempresa como legítimo representante, dado que presenta una escritura de poder general de administración con facultades generales, el cual resulta insuficiente para los fines de ésta acción, conforme además exige el art. 29 incs. 5), 9) y 31) del Código de Comercio (Ccom), concordante con el art. 165 del mismo compilado legal; así como los arts. 1297, 1309 y 1310 del CC (fs. 2 a 5).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante en representación de la Sociedad Comercial “San Roque” Ltda., denuncia la vulneración de su derecho al debido proceso, al trabajo, a la petición, a la propiedad, a la igualdad y a los principios de legalidad y seguridad jurídica, arguyendo que funcionarios del SENASAG usurparon funciones y competencias, apuntando que: i) Infringieron el art. 14 de la Ley 1178 y pese a la prohibición de introducir controles previos; procedieron al decomiso y precintando de productos sujetos a distribución, debido a que no tendrían registro sanitario; ii) Omitieron el levantamiento de actas de retención y designación de depositario; iii) Obligaron al cierre del establecimiento con el riesgo de provocar la resolución del contrato administrativo de distribución suscrito con la Subgobernación de la provincia Cercado; iv) La empresa que dirige no desarrolla actividades para las cuales requiere registro sanitario, siendo aplicable únicamente a procesadores, fraccionadores e importadoras, en el marco de la Ley 2061, el DS 25729 y el art. 46 de la RA 040/2003 y a los productos que presenten defectos de calidad sanitaria, contaminados o alterados; y, v) La respuesta tardía para la liberación de los productos precintados, provocó un daño económico de $us50 000.
Corresponde en consecuencia, establecer en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. El resguardo de los derechos fundamentales a través de la acción de amparo constitucional
La Constitución Política del Estado a través del art. 128, señala que: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.
En su misma línea el art. 51 del CPCo, refiere que: “La Acción de Amparo Constitucional tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.
Conforme con este orden, concebido desde la Constitución Política del Estado Plurinacional, el constituyente ha previsto la directa justiciabilidad de derechos y garantías fundamentales bajo la nomenclatura de las acciones de defensa diseñadas constitucionalmente, entre ellas, la acción de amparo constitucional, establecida para la defensa de los actos y omisiones que lesionen derechos y garantías fundamentales, cuyo ámbito de protección se encuentra delimitado por los arts. 128 y 129 de la CPE, acorde al orden sistémico propuesto por el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, en el marco de los preceptos de la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyo art. 25.1 establece que: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención…”.
III.2. Legitimación activa en la acción de amparo constitucional
La SCP 1059/2014 de 10 de junio, en análisis de los elementos extrínsecos que componen la legitimación activa dentro de la jurisdicción constitucional, señala que: “El art. 129.I de la CPE, establece que están legitimados para interponer la acción de amparo constitucional: ‘a) La persona natural o jurídica afectada, la misma que podrá plantear la acción directamente o mediante un representante con poder notariado. b) La Defensoría del Pueblo, la que podrá plantear la acción sin necesidad de poder notariado expreso. c) El Procurador General del Estado, en el ejercicio de sus funciones’.
Por su parte el art. 52.1) del CPCo, establece que: ‘La acción de amparo constitucional podrá ser interpuesta por: 1) Toda persona natural o jurídica cuyos derechos estén siendo restringidos, suprimidos o amenazados, de serlo, directamente u otro en su nombre con poder suficiente’.
Ahora bien, conforme a las disposiciones legales anotadas, constituye un requisito para la activación de la acción de amparo constitucional, que quien la plantee, ostente legitimación activa, que implica la relación directa que debe existir entre la persona que interpone la acción y el derecho que se invoca como vulnerado, es decir que demuestre conforme exigen las normas citadas, que los efectos del acto ilegal o indebido que restrinja, suprima o amenace restringir o suprimir recaiga directamente sobre sus derechos fundamentales.
Así entendió la SC 0400/2006-R de 25 de abril, al definir a la legitimación activa, como: ‘la identidad de la persona del sujeto activo con la persona a la cual la ley concede el derecho de la acción Constitucional, en otras palabras, se tendrá legitimación activa cuando un sujeto jurídico determinado - sujeto activo - se encuentre en la posición que fundamenta la titularidad de la acción, en ese sentido, tendrá legitimación activa quien sea titular de uno de los derechos fundamentales o garantías constitucionales establecidas en la Constitución Política del Estado’.
Legitimación activa de las sociedades comerciales
Con relación a la acreditación de la representación de las personas jurídicas, y en especial de las sociedades comerciales, la jurisprudencia constitucional a través de la SC 1758/2011-R de 7 de noviembre, entre otras, dejó establecido que: ‘Respecto al poder que acredite la representación de una persona jurídica, este Tribunal ha desarrollado una línea jurisprudencial al respecto; así la SC 0022/2003-R de 8 de enero, ha manifestado lo siguiente: «…En el caso de las personas jurídicas, como es la sociedad agrícola ganadera (…) el recurrente, que es quien demanda en su representación, debió acreditar su condición de legítimo representante adjuntando el poder correspondiente, en el que debía constar inexcusablemente el acta de constitución de la sociedad, la nómina de socios, su inscripción al Registro de Comercio, su personería jurídica y sus Reglamentos. Sin embargo, no procedió de esa manera, pues se presentó con una escritura de modificación en la que aparece como cogerente, con facultades generales de representación, documentación insuficiente para los fines de este recurso, por lo que claramente se establece que el recurrente carece de legitimación activa para plantear el presente amparo al no haber acreditado debidamente su personería, lo que determina la improcedencia del recurso e impide conocer el fondo del asunto. La omisión referida debió ser observada por el Tribunal de amparo a tiempo de admitir el recurso, en estricto cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 19 de la CPE y 97.I de la LTC. La jurisprudencia constitucional es uniforme al respecto, cual se extrae de las SSCC 1258/2001-R, 1284/2001-R, 0311/2002-R y 0909/2002-R, entre otras»’; luego, complementando el citado razonamiento, la SC 1121/2006-R de 8 de noviembre, afirmó lo siguiente: ‘…corresponde señalar que con relación a las personas jurídicas que realizan actos y operaciones de comercio, que el art. 29 incs. 5) y 9) del Ccom, concordante con el art. 165 del mismo cuerpo legal, establece la obligación de inscribir en el Registro de Comercio la designación y cesación de administradores y representantes, con dictación expresa de las facultades otorgadas en la escritura de constitución o en el poder conferido ante Notario de Fe Pública; en este sentido, por disposición del art. 31 del Ccom, se reconoce que: «(…) los actos y documentos sujetos a inscripción no surten efectos contra terceros sino a partir de la fecha de su inscripción (…)». Consecuentemente, todo poder notariado conferido por personas jurídicas de carácter comercial para tener valor y efectos legales necesariamente debe estar inscrito en el Registro de Comercio y su inscripción debe acreditarse mediante documentación original, instrumento debidamente legalizado y/o certificación emitida por los agentes autorizados del Registro de Comercio conforme disponen los arts. 1297, 1309 y 1310 del CC’” (las negrillas son nuestras).
III.3. Análisis del caso concreto
En virtud a la revisión establecida para el examen de las cuestiones resueltas por el Tribunal de garantías –entre ellas– la correspondiente a los aspectos definidos sobre la falta de legitimación activa, cuya determinación es imprescindible e inherente a efectos de la activación de la presente acción de amparo constitucional; corresponde referir que a través de la Conclusión II.1, se procedió a la verificación del contenido del Testimonio 1034/2011 de 23 de julio, del Poder General de Administración que confieren los socios de la Empresa Comercial y Distribuidora “San Roque” S.R.L., a favor del accionante Iván Richard Magarzo Ortega; del cual se observa concretamente que éste adolece de las facultades requeridas para ejercer la representación legal de los derechos de dicha sociedad comercial; en función a que no especifica expresamente ni menciona las potestades que le habilitarían a apersonarse en la presente acción de amparo constitucional y tampoco la persona o autoridad que debía ser demandada; estableciendo también que al margen de los aspectos extrañados, dicho instrumento no lleva sello de inscripción en el Registro de Comercio –ahora Fundempresa– cumpliendo con los requisitos y formalidades propias y obligatorias dispuestas por el art. 31 del Ccom, a cuya consecuencia cabe determinar que la documentación presentada en la presente acción tutelar para acreditar la personería de Iván Richard Magarzo Ortega –ante el incumplimiento de las formalidades de registro e inscripción– no puede ser admitida ni ser reconocida como válida ante la jurisdicción constitucional; señalando que debió acreditar lo señalado a través de la documentación original o legalizada a efecto de su intervención en éste proceso en nombre y representación de una persona jurídica, lo cual omitió y le imposibilita a su vez, actuar en nombre de la empresa “San Roque” Ltda.
Igualmente, considerando lo resuelto por el Tribunal de garantías sobre este punto, cabe esclarecer que tanto la aceptación que de dicho poder se hubiera hecho en una anterior acción de amparo constitucional; así como la designación efectuada por funcionarios del SENASAG a través de la correspondencia institucional dirigida a su persona como Gerente General o representante de dicha sociedad, de ninguna manera cumplen ni suplen las formalidades de inscripción, registro, medidas de seguridad y estilo previstas por el Código de Comercio; por lo que, no es posible admitir la personería y representación efectuada, emergente de lo cual, éste Tribunal observa y establece la falta de legitimación activa del accionante dentro de la presente acción de defensa.
Por lo expuesto, el Tribunal de garantías, al haber denegado la tutela, aunque con otros fundamentos, efectuó una adecuada compulsa de los antecedentes procesales, salvando las aclaraciones efectuadas supra.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 44.1 del Código Procesal Constitucional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR en todo la Resolución 04/2015 de 26 de febrero de fs. 285 vta. a 291; pronunciada por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga
MAGISTRADA
Fdo. Dr. Juan Oswaldo Valencia Alvarado
MAGISTRADO
SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0918/2015-S2
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías