SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0968/2016-S2

Dentro de una demanda judicial relativa a un proceso ordinario de hecho sobre indemnización por afectación de tierras urbanas que se hiciera contra el Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra, en mérito a que dicha institución afectó una parte del terreno urbano que pertenecía a sus padres –mismos que en vida, iniciaron la demanda citada y que fue continuada por ellos–, y que fue sustanciada y resuelta en el Juzgado Octavo de Partido en lo Civil y Comercial de la Capital, bajo el hecho y/o fundamentos que el Municipio señalado afectó una cuota parte de los terrenos indicados, para la construcción de un canal de desagüe pluvial y la apertura y posterior pavimentación de la “doble vía de circunvalación del 4to. Anillo, entre las Av. Roca y Coronado y Centenario”, sin haber declarado expropiación alguna y menos aún, pagado un justiprecio por dicha afectación.

Es así que, la Sentencia 83 de 6 de mayo de 2007, resolvió y declaró probada la demanda en todas sus partes, condenando al Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, al pago de la indemnización por la afectación de una fracción de terreno; declarando también, improbadas las excepciones, incidentes y otras actuaciones procesales simplemente dilatorias, que fueron formuladas por la parte demandada, así como improbada la demanda reconvencional; apelado este fallo, el Auto de Vista 304/2009 de 26 de agosto, confirmó la Sentencia impugnada en todas sus partes; por lo que, el Gobierno Municipal de Santa Cruz interpuso recurso de casación, que fue resuelto por el Auto Supremo 561/2015-L de 15 de julio, pronunciado por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mismo que anuló obrados, inclusive sin reposición, disponiendo que la parte actora, los demandantes, acudan a la vía llamada por ley, conforme se tiene indicado en el citado Auto; expresando textualmente que se “Deberá solicitar que dichos terrenos sean expropiados en la vía administrativa, en el marco del derecho a petición consagrado en el art. 24 de la CPE; y, en caso de negativa por parte del ente municipal, podrá la parte actora activar la petición de reivindicación establecida en el art. 1453 del Código Civil”.

El Auto Supremo indicado –que se emitió con retardación de cinco años–, resulta insuficientemente motivado, arbitrario, ilegal, aberrante, incongruente, absurdo utópico por decir lo menos; debido a que, es ultrapetita, por haber sido dictado concediendo más allá de lo peticionado por la parte demandada, en su recurso de casación, en el que de manera expresa, concreta y específica se limita a pedir la nulidad del Auto de Vista 304/2009 y no así la nulidad total de obrados, por lo que esta resolución está dictada con exceso y extralimitación de sus facultades, “violando el contenido del art. 250 del CPC”; por otro lado se advierte que ni siquiera era admisible el recurso de casación interpuesto, mucho peor la determinación de nulidad asumida por las autoridades demandadas, ya que en el presente caso, las resoluciones anuladas, que son la Sentencia de primera instancia y el Auto de Vista precitados, fueron pronunciados con absoluta jurisdicción y competencia; por otro lado, la enorme jurisprudencia dejó sentado que no es causal de nulidad la incompetencia de un juez a pretexto de una recusación que no consta en el proceso; se debe tener en cuenta que la parte demandada no recusó al juez competente oportunamente, no se impugnó su competencia y más bien consintió en ella a tiempo de contestar y reconvenir la demanda; por otro lado, el Auto Supremo 561/2015-L, sostiene que no se dio cumplimiento “por parte del Ente Municipal al art. 122 de la Ley de Municipalidades (Ley 2028), que se refiere al procedimiento administrativo al que debe sujetarse todo trámite de expropiación”. Pero lo cierto es que “la referida Ley de Municipalidades, aún vigente, no contempla la falta de este procedimiento como causal de nulidad, tampoco se halla contemplada en el art. 251 del CPC”, al respecto la uniforme jurisprudencia estableció de modo imperativo que toda nulidad debe estar expresamente determinada en la ley; asimismo, el Auto Supremo 561/2015-L, es ilegal y aberrante porque deja a la parte actora en total estado de indefensión, sin seguridad jurídica y con su derecho de propiedad vulnerado, mismo que no puede ser subsanado.

La jurisprudencia constitucional, admite la posibilidad de abrir la jurisdicción constitucional cuando la interpretación de la legalidad realizada por la jurisdicción ordinaria “es totalmente aberrante o errada y puede en un caso, lesionar algún derecho fundamental”, el Auto Supremo 561/2015-L, ahora impugnado, incurre en la aberración prevista; por cuanto, lesiona flagrantemente su derecho a la propiedad y el derecho emergente a cobrar la indemnización por la afectación sobreviniente, sin que se haya seguido la formalidad del trámite de expropiación; este Auto, es además aberrante, ilegal y dictado con exceso de poder ya que lo ordenado por el mismo, es materialmente imposible de cumplir y los deja en estado de indefensión y falta de seguridad jurídica, debido a que la expropiación debieron encomendar su cumplimiento a la entidad municipal y no a la parte actora para que active el procedimiento administrativo, como ocurre en el presente caso, ya que la misma, es un procedimiento que requiere de inicio indefectiblemente la “declaración solemne de necesidad y utilidad pública, que debe ser emitida por la autoridad municipal y no por los afectados, previo al pago de indemnización conforme a Ley”. Este procedimiento previo, a estas alturas de los hechos consumados, es extemporáneo, fuera de término ya que, en el terreno afectado, la entidad municipal construyó un canal de drenaje pluvial, que fue librado al uso público y se halla en funcionamiento; asimismo, pavimentó también la vía Oeste y parte del lado Este con sus terrenos, lo cual está adecuadamente acreditado mediante fotografías presentadas como pruebas.

Retrotraer las cosas, como lo pretende el Auto Supremo 561/2015-L al estado de declararse “la necesidad y utilidad pública”, es sencillamente ilegal y aberrante, con el agregado de utópico; otra razón que confirma las irregularidades de este Auto, “es que es imposible ejecutar y obtener la reivindicación de nuestro terreno por la simple razón de que el mismo se ha convertido en un bien de dominio público y consiguientemente, inviste cualidad de inembargable e imprescriptible por determinación de la Ley de Municipalidades (art. 85 in fine) y suponiendo que la acción reivindicatoria fuera declarada probada ¿De qué manera se podría entrar en posesión de un canal de drenaje consolidado por donde fluye un gran caudal de agua pluvial que evita la inundación de parte de la ciudad? ¿Cómo entrar en posesión de las vías pavimentadas y de alto tráfico vehicular en actual uso? La respuesta es obvia, NO HAY FORMA DE REIVINDICAR TERRENO ALGUNO y lo que corresponde al Ente Municipal es indemnizar aquí y ahora y no para las calendas griegas”.