Los suscritos Magistrados, expresan su voto disidente con la DCP 0149/2016 de 1 de diciembre; en base a los siguientes argumentos jurídicos constitucionales:

La DCP 0149/2016, no observó ninguna de las previsiones transcritas, por lo que fueron declaradas como compatibles en forma pura y simple; sin embargo, desde la DCP 0001/2013 de 12 de marzo, se estableció la incompatibilidad del uso de la frase: “se reconoce” en caso de que fuese empleada en directa relación con los derechos y garantías fundamentales, esto en razón a que ni la ETA, ni la Carta Orgánica Municipal (COM) son competentes para efectuar un reconocimiento de derechos, sino que más bien se encuentran obligados a acatar y garantizar los mismos. En efecto los derechos fundamentales se constituyen en elementos legitimadores del ordenamiento constitucional, de ahí su importancia para regular las relaciones jurídicas que se susciten entre los ciudadanos y el Estado y entre particulares. Bajo este entendimiento, una Constitución sin derechos perdería su carácter de norma fundamental, es por ello que el art. 9.4 de la CPE establece como uno de los fines y funciones esenciales del Estado, el de “Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”, lo que es congruente con el art. 108.2 constitucional que establece el deber fundamental de “Conocer, respetar y promover los derechos reconocidos en la Constitución” y el Bloque de Constitucionalidad, concluyéndose que las entidades territoriales autónomas (ETA) no pueden arrogarse la función de reconocer los derechos fundamentales ya insertos en la Norma Fundamental.

Si bien el término “reconoce” podría interpretarse como una ratificación de la COM a la Constitución Política del Estado (CPE) bajo el principio de supremacía constitucional, su uso en este caso referido a derechos fundamentales provoca una confusión respecto a su legitimación misma que deviene de la realidad reconocida en la Ley Fundamental y acatada por todas sus instancias, lo que impide que una ETA se arrogue competencia para su reconocimiento, cuando lo que corresponde es su sometimiento; en este sentido, debió declararse la incompatibilidad de la frase: “…y la presente Carta Orgánica” en el caso del art. 14.1, quedando el mismo compatible; y en el art. 17 en su párrafo introductorio, de modo que sea reformulado por el estatuyente municipal.

La DCP 0149/2016 no observó la disposición transcrita; y de su análisis se puede establecer que el estatuyente ha incurrido en incompatibilidad con la CPE al pretender que la reglamentación será realizada mediante Ley Municipal, puesto que incurre en invasión de la facultad reglamentaria, de cuyo titular es el Órgano Ejecutivo de la ETA.

Las facultades de los Órganos de Gobierno han sido debidamente establecidas, conforme los arts. 272 y 283 de la CPE; en este sentido, debe respetarse el principio de independencia y separación de funciones del poder público, establecido en el art. 12 de la CPE y asumidos también como principios de la forma de gobierno para la organización de los gobiernos autónomos -art. 12 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización (LMAD)-.

La DCP 0149/2016 declaró la incompatibilidad del presente parágrafo en atención al siguiente fundamento: “De acuerdo al art. 9.2.3 de la CPE, es fin y función del Estado, garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad, la protección y dignidad de las personas, naciones, pueblos y comunidades de Bolivia, preservando la diversidad plurinacional, como patrimonio histórico del país.

De ambos preceptos constitucionales, se infiere que habiendo reconocido el Constituyente que las familias son el núcleo fundamental de la sociedad, su protección y provisión de medios necesarios para su desarrollo, es un fin y función esencial del Estado en todos sus niveles; luego, cuando el estatuyente municipal realiza un nuevo reconocimiento unilateral de la cualidad que tienen las familias en la sociedad boliviana, se arroga la potestad que le corresponde al Constituyente de fundar el Estado Plurinacional sobre fines y valores supremos, específicos y fundamentales, sin reparar en que las normas institucionales básicas, son normas fundadas en la Constitución y por lo tanto una norma de esta naturaleza es contraria al principio de supremacía constitucional y jerarquía normativa, establecido en el art. 410 de la misma Ley Fundamental; antes bien el rol que deben asumir los demás niveles de gobierno, ante el reconocimiento realizado por el Constituyente, es fijar las normas de desarrollo, que permitan materializar la voluntad de éste, haciendo efectivo el derecho de las familias de acceder a los medios necesarios para alcanzar su desarrollo socio económico. Por ello el parágrafo, resulta incompatible con los principios y preceptos constitucionales mencionados y como efecto de tal situación, el estatuyente procederá a modificar el sentido de la regulación, considerando los fundamentos que anteceden, en cuya labor, deberá tomar en cuenta que en el marco del pluralismo cultural y  la diversidad plurinacional, constituido en patrimonio histórico y base fundamental del nuevo modelo de Estado, resulta apropiado referirse ‘a las familias’ y no a ‘la familia’, dado que este idea responde a una visión monocultural que no responde a la realidad boliviana”.

Respecto de este caso, el fundamento interpreta que el estatuyente municipal realiza un nuevo reconocimiento de la cualidad de las familias en la sociedad boliviana, lo que sería atentatoria a la supremacía constitucional y a la jerarquía normativa, sin embargo, este fundamento no se encuentra sustentado y finalmente sólo declara la incompatibilidad por la terminología utilizada, que resulta individual y no plural.

El hecho de que el proyecto de COM mencione un “reconocimiento” de la institución familiar, no afecta los principios de supremacía y jerarquía constitucional, porque bien puede ser interpretado como una confirmación de lo ya establecido en el art. 62 de la CPE, que utiliza el mismo término. Dentro del control previo de constitucionalidad de cartas orgánicas y estatutos autonómicos, el criterio para observar el “reconocimiento” que hacen estos instrumentos respecto de algunos institutos constitucionales, principalmente se encuentra relacionado a los derechos de la población, no así respecto a otras instituciones que se encuentran establecidas en la Norma Suprema, como se estableció en otro fundamento dentro del presente Voto Disidente.

Por otro lado, en cuanto a la diferencia entre los términos: “la familia” y “las familias”; si bien la interpretación que hace la DCP 0149/2016 se basa en la actual diversidad de los diferentes tipos de familias reconocidas en el ámbito nacional e internacional, el cual es adecuado al marco constitucional; en el presente caso, la declaratoria de incompatibilidad resulta excesiva, porque no existe una negación de aquella diversidad, solo una referencia individual que no hace referencia a alguno de los tipos de familia ya reconocidos, por lo que mal se puede argumentar que es excluyente. Es importante resaltar que la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 16 numeral 3), establece: "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado", de esto surge que la utilización del término individual o plural no es constitucionalmente relevante para el control previo que ahora se efectúa.

En conclusión, no existe un verdadero cargo de incompatibilidad de la norma y el fundamento utilizado finalmente declaró la incompatibilidad por un simple nominalismo, cuando en todo caso era pertinente realizar un marco interpretativo de la previsión que otorgue compatibilidad a la misma y no declarar la incompatibilidad basada en una presunción de facto de inconstitucionalidad.

La DCP 0149/2016 dispuso la incompatibilidad de la norma analizada, con base en el siguiente fundamento: “Respecto a las competencias conferidas por la CPE a los gobiernos autónomos municipales, relativas a la producción de alimentos y los derechos del consumidor que emergen de este rubro, cabe destacar que este nivel de gobierno, tiene la competencia exclusiva para promover y ejecutar proyectos de fuentes alternativas y renovables de energía, preservando la seguridad alimentaria de alcance municipal; así como ejercer el control de calidad y sanidad en la elaboración, transporte y venta de productos alimenticios, desarrollando políticas que garanticen la defensa de los consumidores dentro de la jurisdicción territorial del municipio; se trata entonces de una competencia que tendrá como resultado final, asegurar la provisión de alimentos saludables e inocuos a los mercados de consumo.  

Al respecto debe tenerse presente, que de acuerdo al modelo autonómico implantado en Bolivia a través de la Ley Fundamental, las competencias que hacen a la gestión de todo el sector público, han sido distribuidas bajo un sistema rígido que no permite la asunción y ejercicio unilateral de atribuciones que no fueron expresa y taxativamente incluidas en el catálogo competencial de dicha Norma Suprema, cuya modalidad se consolida en el precepto constitucional previsto en el art. 297.II cuando dispone que toda competencia no incluida en la Carta Fundamental será atribuía al nivel central del Estado, cuya instancia de acuerdo a las circunstancias podrá transferir o delegar su ejercicio mediante ley.

En este sentido no es atribución del gobierno autonómico municipal regular los precios de los productos que conforman la canasta básica familiar, tal como define el art. 70.1 del proyecto en estudio; de modo que amerita declarar la incompatibilidad de esta regulación por ser contraria al art. 297.II de la Constitución, dado que en este caso, se asume una competencia, no prevista en el catálogo competencial para nivel de gobierno municipal”.

Para refutar este entendimiento, debemos partir del término “regular” que unívocamente ha sido vinculado a fijar los precios de mercado; sin embargo, dicho término bien podría significar establecer montos máximos y mínimos de estos precios en función de una comparación de mercados, sin que esto implique determinar una cantidad estable; esto en función de las competencias referidas a alimentación y defensa de los consumidores, citadas por el propio fundamento. También podría significar el establecer un procedimiento a través del cual los precios serán fijados por la instancia pertinente, por ejemplo, los precios de la canasta familiar se fijan a través del Índice de Precios al Consumidor (IPC), instancia dependiente del Instituto Nacional de Estadística (INE); y es pertinente señalar que ahora, bajo el régimen autonómico vigente, las entidades municipales autónomas tienen competencia exclusiva para realizar: “Estadísticas municipales” (art. 302.I num. 9 de la CPE); esto conlleva que los precios de la canasta familiar bien podrían ser fijados en atención al trabajo estadístico que se realice tanto por el INE como por la ETA.

En consecuencia, en mérito a la interpretación amplia que merece el término “regular”, no era pertinente el establecer la incompatibilidad de la norma bajo una sola visión en su aplicación; se ha optado directamente por la presunción de incompatibilidad del precepto, con lo que no nos encontramos de acuerdo.

De acuerdo con la DCP 0149/2016, las competencias que corresponden a cada entidad autónoma son única y exclusivamente aquellas señaladas en el catálogo competencial de la Norma Suprema, y ante cualquier temática que no se encuentre dentro de estas previsiones se aplica el art. 297 parágrafo II de la CPE.

Esta visión es tan solo parcialmente correcta, la cláusula residual sí ha sido establecida de modo que las materias que deban ser consideradas como competencias sean asignadas al nivel de gobierno que corresponda, para que la ejerza de la manera más eficiente posible, de acuerdo con las finalidades, funciones, objetivos y principios de la autonomía. Esto se debe a que es imposible que cualquier norma, aún la Constitución Política del Estado, pueda prever cada aspecto a ser regulado o tenido como una competencia; las normas tienen un carácter general abierto que debe adecuarse a la dinámica de la sociedad; y en orden descendente, las normas de menor jerarquía serán más específicas hacía el propósito de la norma general.

No obstante, esto no significa que toda materia deba ser considerada una competencia, pues existen elementos que son inherentes a las propias competencias ya establecidas, a la institucionalidad de las entidades y a la autonomía en sí; por ejemplo el tema de baños públicos, que al tratarse de una competencia que no se encuentra expresamente prevista en el catálogo competencial, debería, siguiendo el razonamiento de la DCP 0149/2016, ser reenviada por residualidad al nivel central como una competencia exclusiva, inobservando el principio de subsidiariedad legalmente definido de la siguiente manera: “La toma de decisiones y provisión de los servicios públicos debe realizarse desde el gobierno más cercano a la población, excepto por razones de eficiencia y escala se justifique proveerlos de otra manera” (art. 5 num. 12 de la LMAD).

Se tiene de todo esto, que la residualidad no pude ser aplicada de forma literal a cada aspecto que no esté contenido en la Norma Fundamental como una competencia, porque de aplicar este razonamiento absolutamente toda materia tendrá que asignarse al nivel central del Estado, concentrando el poder en contradicción con el nuevo modelo de Estado descentralizado y con autonomías, dejando a los gobiernos subnacionales sin ninguna posibilidad real de regulación de aspectos que le corresponden en virtud de su autogobierno, autonomía y jurisdicción.

En este sentido, la aplicación directa de la cláusula residual a cada caso no previsto en la Constitución Política del Estado representa una infracción a la forma de Estado autónoma, como se ha definido Bolivia en el art. 1 de la CPE. Es por estos fundamentos que debemos presentar nuestra disidencia.

La DCP 0149/2016, en forma concordante con el análisis del art. 21.23 del mismo proyecto de COM, declaró la incompatibilidad de las normas señaladas entendiendo que se estuviera realizando una “…especie de clasificación de bienes municipales, al margen de los bienes de dominio público que ya establece la Constitución Política del Estado en su art. 158.I.13…”; sin embargo, aquella norma es parte de las atribuciones de la Asamblea Legislativa Plurinacional y se refiere a bienes del Estado, como una generalidad.

Concordante con el precepto constitucional citado, el art. 72 de la LMAD señala que las competencias no incluidas en el texto constitucional serán atribuidas al nivel central del Estado y este definirá mediante ley su asignación de acuerdo al art. 297.I de la CPE, esto es, como competencia privativa del nivel central del Estado, exclusiva, concurrente o compartida con los demás niveles de gobierno territorial.

Las normas constitucionales relativas a la distribución de competencias entre los diferentes niveles de gobierno territorial del Estado, establecidas desde el art. 298 hasta el art. 304 de la CPE, no aluden al Sistema de Administración de Personal del Sector Público integrante del régimen del servidor público, por lo que en previsión al art. 297.II de la CPE, ésta competencia es atribuida al nivel central del Estado.

Por su parte el art. 71 de la LMAD, determina que: ‘Todo mandato a ley incluido en el texto constitucional sin determinar la entidad territorial que legislará, implica el ejercicio de competencia nacional, salvo en el caso de las competencias exclusivas de una entidad territorial autónoma donde corresponderá su respectiva legislación’.

El Capítulo IV, Título V de la Segunda Parte de la Constitución Política del Estado, regula varios aspectos relativos a las servidoras y servidores públicos, cuyo apartado contiene reservas legales sobre manejo de archivos y condiciones de destrucción de documentos públicos; calificación de información reservada; determinación de sanciones por transgredir obligaciones constitucionales; revocatoria de mandato de servidoras y servidores públicos electos; y régimen de suplencias de funcionarios electos con mandato revocado, que no indican el nivel de gobierno encargado de legislar; por lo que de acuerdo a la Ley Marco de Autonomías y Descentralización ‘Andrés Ibáñez’, esta competencia también debe atribuirse al nivel central del Estado.

A su vez, el art. 70.II de la LMAD, establece que: ‘No será necesaria una nueva ley, siempre que exista una norma vigente de igual rango para el ejercicio de una competencia, correspondiendo su reglamentación y ejecución sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 410 de la Constitución Política del Estado’.

De acuerdo a las disposiciones aludidas, es preciso mencionar que la        Ley 1178 de 20 de julio de 1990, constituye una norma marco que implantó un enfoque funcional de los sistemas de administración y control gubernamentales, entre los que figura el sistema de administración de personal, destinado a lograr la eficiencia en la función pública, la determinación de los puestos de trabajo efectivamente necesarios, los requisitos y mecanismos para su provisión, la aplicación de mecanismos de evaluación y retribución del trabajo, la capacitación de servidores públicos y los procedimientos de retiro de los mismos.

Para la implantación efectiva de este sistema, se promulgó la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999 que contiene el Estatuto del Funcionario Público, cuyo art. 2 establece su objeto relativo a: ‘…regular la relación del Estado con sus servidores públicos, garantizar el desarrollo de la carrera administrativa y asegurar la dignidad, transparencia, eficacia y vocación de servicio a la colectividad en el ejercicio de la función pública, así como la promoción de su eficiente desempeño y productividad’.

Concordante con lo manifestado, la Ley 321 de 18 diciembre de 2012, en su disposición transitoria única prescribe: ‘En el marco de lo dispuesto en el Artículo 27 de la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamentales y el Decreto Supremo N° 26115 que aprueba las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, los Gobiernos Autónomos Municipales deberán aprobar su Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal en el plazo de noventa (90) días de promulgada la presente Ley’.

En atención a lo expresado, se desprende que siendo el sistema de administración de personal una competencia residual, el nivel central del Estado, en uso de sus atribuciones competenciales, ha determinado que las ETA municipales se limiten a emitir su reglamentación específica sobre este sistema, quedando entonces la facultad legislativa sobre dicha competencia en el ámbito competencial del Estado central; en consecuencia corresponde declarar la incompatibilidad con la Norma Suprema del art. 27.II, puesto que da por descontado que el nivel de gobierno municipal, gozará de facultad legislativa, sobre el sistema de administración analizado, situación que resulta contraria a las previsiones constitucionales antes citadas; por consiguiente el estatuyente municipal, deberá suprimir la regulación, del proyecto de carta orgánica municipal”.

La DCP 0149/2016 declaró la incompatibilidad de la frase: “…y están destinados inexcusablemente al uso y disfrute de la colectividad…”, bajo el siguiente entendimiento: “Parte del alcance de la previsión objeto de control, está amparada en la competencia exclusiva contenida en el art. 302.I.16 de la Constitución Política del Estado, referida a la promoción y conservación de la cultura, el patrimonio cultural, histórico, artístico, monumental, arquitectónico, arqueológico, paleontológico, científico, tangible e intangible municipal, ámbito en el cual, el nivel de gobierno municipal está facultado a legislar respecto del patrimonio cultural existente en la jurisdicción territorial que gobierna, pero en el marco de las políticas generales emitidas por el Estado central, en su de la reserva legal prevista en el art. 99.III del texto constitucional, que dispone: ‘La riqueza natural, arqueológica, paleontológica, histórica, documental y la procedente del culto religioso y del folklore, es patrimonio cultural del pueblo boliviano, de acuerdo con la ley’.

En uso de esta prerrogativa constitucional, este nivel de gobierno promulgó la Ley 530 del patrimonio cultural boliviano de 23 de mayo de 2014, la cual tiene por objeto definir las políticas públicas de clasificación, registro, restitución, repatriación, protección, conservación, restauración, difusión, defensa, propiedad, custodia, gestión y proceso de declaratorias y salvaguardia del patrimonio cultural boliviano, que incluye al patrimonio arqueológico, paleontológico, documental, artesanal, genético, etnográfico, industrial, que si bien es propiedad colectiva del pueblo boliviano, está sujeta a una normativa especial de reguardo para su protección; para este fin se dispuso la creación del Sistema Plurinacional de Registro del Patrimonio Cultural Boliviano, el cual será de libre acceso y consulta para fines investigativos y/o científicos debidamente justificados; empero conforme al art. 32.VI de dicha ley: ‘el resto de la población podrá acceder al mismo con ciertos niveles de restricción que aseguren que la información consultada no resulta en la afectación, robo o destrucción de dicho patrimonio’; por ello el mismo marco legal define una serie de medidas de prevención salvaguardia y protección de este patrimonio, según se desprende de los artículos 47 y 48 de dicho marco legal.

En consideración a los antecedentes expuestos, puede concluirse que los bienes a los que alude la previsión analizada, están sujetos a una normativa especial que tiende principalmente a su protección y conservación; por esta razón resulta impropio que, dada la naturaleza de estos bienes, la norma prescriba que éstos, están destinados inexcusablemente al uso y disfrute de la colectividad, afirmación que resulta contraria a las medidas de restricción que impone la ley del nivel central para la población en general; ello permite deducir que la aludida frase, responde a la concepción que informa a los bienes de dominio público, los cuales efectivamente, tienen esa finalidad, de aprovechamiento colectivo; por consiguiente, siendo que los bienes contemplados en la regulación observada, no forman parte de los bienes de dominio público, corresponde declarar la incompatibilidad de la frase: ‘y que están destinados inexcusablemente al uso y disfrute de la colectividad’, inserta en la previsión, debiendo ser retirada del proyecto de carta orgánica municipal”.

La incompatibilidad declarada resulta excesiva afectando los derechos culturales de las personas, pues es vista únicamente desde una visión cerrada de este tipo de régimen y dirigida simplemente a mantener una competencia del nivel central sobre los demás niveles de gobierno. En el fundamento transcrito, se estableció adecuada pero parcialmente el marco competencial, pues las normas citadas resultan insuficientes para abordar esta temática.

No se ha mencionado a la Ley 482 de 9 de enero de 2014 -Ley de Gobiernos Autónomos Municipales-, cuyo art. 35 parágrafo I establece el uso y disfrute de este tipo de bienes, que ahora fue declarado incompatible. Esta es una norma de aplicación supletoria y vigente para las entidades territoriales autónomas municipales, por lo que la DCP 0149/2016 estaría declarando una inconstitucionalidad indirecta de aquella previsión, sin haberla siquiera analizado.

La propia Ley 530 de 23 de mayo de 2014 -Ley del Patrimonio Cultural Boliviano-, tiene un panorama más amplio que el expuesto por la DCP 0149/2016. El art. 32.VI de dicha norma, se refiere a restricciones sobre la información proporcionada a través del Sistema Plurinacional de Registro del Patrimonio Cultural Boliviano, como medidas de precaución razonables de cualquier sistema informático, pero estas no implican una limitación para el goce y disfrute de aquellos bienes disponibles para su exhibición; y en cuanto a los arts. 47 y 48 que tratan sobre la protección y salvaguarda del patrimonio cultural boliviano, no se realiza ninguna restricción desmedida de los bienes de patrimonio cultural.

En el fundamento que realiza la DCP 0149/2016, nuevamente se hace alusión a la aplicación de la cláusula residual prevista en el art. 297.II de la CPE, sobre cuyo ejercicio arbitrario ya nos pronunciamos en el presente Voto Disidente en el análisis del art. 70. No obstante, el análisis que termina efectuando es por la incompatibilidad en mérito a la supletoriedad de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990 y el DS 0181 de 28 de junio de 2009. Por lo que no existe una análisis congruente de la previsión, pues un aspecto es la residualidad y otro la supletoriedad, como bien definió la SCP 2055/2012 de 16 de octubre: “Los ahora accionantes refieren que este artículo constituye una reformulación de la ‘cláusula de prevalencia del Derecho Estatal’, toda vez que el art. 297.II de la Ley Fundamental, señala que: ‘Toda competencia que no esté incluida en ella, será atribuida al nivel central del Estado, la cual podrá transferirla o delegarla por ley’, alegan que no hace referencia a la falta de una norma autonómica.

Cabe aclarar, que la norma acusada de inconstitucional hace referencia a la falta de una norma autonómica, en el marco de una competencia exclusiva de una entidad territorial autónoma, que no fue ejercida de manera efectiva por la misma, ya sea porque no la elaboraron o no la aprobaron; en consecuencia, a falta de la misma, se aplica de manera supletoria la norma del nivel central del Estado, aspecto que demuestra que no es ninguna reformulación.

Lo que quiere decir que a falta de una norma autonómica, se aplica una norma del nivel central del Estado, porque las normas del nivel central del Estado tienen ese carácter, de ser supletorias en ausencia de una norma autonómica, aspecto que no contradice a la Constitución, sino que garantiza la seguridad jurídica”.