SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1297/2016-S1

En efecto, bajo el primer cause configurativo de este presupuesto de activación de la acción de libertad, se establece que la persecución ilegal o indebida, debe ser entendida como toda acción ilegal cometida por un funcionario público o un particular, conducta que implica una manifiesta y evidente persecución, acoso, búsqueda u hostigamiento, sin que exista una justa causa fundada en derecho, destinada a suprimir, restringir, perturbar o limitar el derecho a la libertad física, la vida o algún otro derecho estrictamente vinculado a éstos dos últimos; afectaciones que por su naturaleza, inequívocamente deben ser tuteladas a través de la acción de libertad, aspecto que a la luz de la tipología de la acción de libertad ya desarrollada por la SC 0044/2010-R de 20 de abril, se enmarca dentro de lo que en doctrina se conoce como ‘«Habeas Corpus» restringido. Asimismo, debe precisarse que el segundo cause configurativo de la persecución ilegal tutelable a través de la acción de libertad, está constituido por todo acto que merced a una orden de detención, captura o aprehensión, que no cumpla con los presupuestos procesales establecidos para su legal emisión, esté destinada a suprimir, restringir o limitar el derecho a la libertad física o incluso a la vida, supuestos fácticos que deben ser protegidos a través de la acción de libertad bajo la figura conocida en doctrina como «Habeas Corpus preventivo» y desarrollada por la SC 0044/2010-R de 20 de abril entre otras’.

De lo mencionado este Tribunal Constitucional Plurinacional deja establecido que para reclamar de persecución ilegal o indebida debe concurrir los presupuestos establecidos como la búsqueda u hostigamiento a una persona con el fin de privarle de su libertad sin motivo legal o por orden de una autoridad no competente, y la emisión de una orden de detención, captura o aprehensión al margen de lo previsto por ley.

Con relación a los casos cuando puede ser una persona aprehendida o privada de su libertad la Constitución Política del Estado ha establecido en el art. 23.I: ‘Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad personal solo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales’.

De lo referido se establece que consagrada la libertad como un derecho inviolable, este solo puede ser restringido, cuando la ley así lo determine y con el único objeto que es asegurar el descubrimiento de la verdad histórica. En este entendido es la ley la que establece los casos y las formas en las que se aplica una detención, aprehensión o privación de libertad.

Con relación a la aprehensión por el Fiscal es el Código de Procedimiento Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público, que establecen las formas y los casos en los que se aplica la misma, así el art. 224 del CPP, establece: ‘Si el imputado citado no se presentara en el término que se le fije, ni justificara un impedimento legítimo, la autoridad competente librará mandamiento de aprehensión’.

Asimismo el art. 226 del CPP modificado por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, señala: ‘El fiscal podrá ordenar la aprehensión del imputado, cuando sea necesaria su presencia y existan suficientes indicios de que es autor o partícipe de un delito de acción pública sancionado con pena privativa de libertad, cuyo mínimo legal sea igual o superior a dos años y de que pueda ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguación de la verdad, excepto en los delitos previstos y sancionados o por los Artículos 132 bis, 185, 544, 271 primer párrafo y 331 del Código Penal.

El art. 62 de la LOMP, faculta realizar la aprehensión a la autoridad Fiscal, también en caso del testigo renuente, durante la etapa preparatoria cuando señala: ‘Durante la etapa preparatoria si el testigo citado no se presentare en el término que se le fije, ni justifique un impedimento legítimo el fiscal librará mandamiento de aprehensión con el objeto de cumplir la diligencia correspondiente’.

La Constitución Política del Estado, en su Título V ha establecido cuales son las instituciones que asumirán las funciones de control, de defensa de la sociedad y de defensa del Estado, así en el Capítulo Segundo consigna como instituciones que cumplen la función de defensa de la sociedad a la defensoría del pueblo y el Ministerio Público.

El Ministerio Publico cumple la función de defensa de la sociedad, así está determinado por el art. 225.I de la CPE, cuando señala: ‘El Ministerio Publico defenderá la legalidad y los intereses generales de la sociedad, y ejercerá la acción penal pública. El Ministerio Publico tiene autonomía funcional, administrativa y financiera’.

La ley Orgánica del Ministerio Público, sobre la finalidad de ésta entidad en su art. 3 señala: ‘El Ministerio Público es un órgano constitucional que tiene por finalidad promover la acción de la justicia, defender la legalidad, los intereses del Estado y la Sociedad, representándolos conforme a lo establecido en la Constitución y en las Leyes de la República.

En cuanto a las funciones del Ministerio Público el art. 14.1 de la LOMP, también señala: ‘El Ministerio Publico para el cumplimiento de sus fines tiene las siguientes funciones: “Defender los intereses del Estado y la Sociedad en el marco establecido de la Constitución Política del Estado y las leyes de la República’.

En cuanto a la aplicación de la conciliación por el Ministerio Público el art. 7 de la Ley antes citada establece: ‘El Ministerio Público buscará prioritariamente, dentro del marco de la legalidad, la solución del conflicto penal, mediante la aplicación de los criterios de oportunidad y demás alternativas previstas en el Código de Procedimiento Penal’.

El art. 64 de la mencionada Ley refiere en cuanto a las salidas alternativas: ‘En aquellos casos en que sea procedente la aplicación de las salidas alternativas al juicio, previstas en el Código de Procedimiento Penal, los fiscales deberán solicitarlas sin demora, en cuanto concurran las condiciones legalmente exigidas’.

De lo mencionado se establece que siendo el Ministerio Público, un defensor de los intereses de la sociedad, puede requerir la aplicación de salidas alternativas, conforme establecen los artículos referidos, para la solución del conflictos penales cuando corresponda, constituyendo una atribución del Fiscal de Materia, requerirla finalizada la investigación preliminar, la etapa preparatoria, constituyendo unas de las establecidas por el Código de Procedimiento Penal la Conciliación.

La Ley Orgánica del Ministerio Público al respecto de esta salida alternativa ha establecido en el art. 65: ‘Cuando el Ministerio Público persiga delitos de contenido patrimonial o culposos que no tengan por resultado la muerte, y siempre que no exista un interés público gravemente comprometido, el fiscal de oficio o a petición de parte, deberá exhortarlas para que manifiesten cuales son las condiciones en que aceptarían conciliarse.

Para facilitar el acuerdo de las partes, el Fiscal podrá solicitar el asesoramiento y el auxilio de personas o entidades especializadas en conciliación, disponer que la conciliación se realice en centros especializados o solicitar al juez de la instrucción que convoque a las partes a una audiencia de conciliación.

Lo que quiere decir que el Ministerio Público está facultado para requerir la conciliación como una salida alternativa, concluida la investigación preliminar, la etapa preparatoria, y tratándose de delitos de contenido patrimonial o culposos que no tengan por resultado la muerte;  siempre que no exista un interés público gravemente comprometido.

Según lo referido en la normativa señalada de oficio o a petición de parte, puede exhortar a estas para que las mismas puedan manifestar sobre las condiciones en las que aceptarían conciliarse, pudiendo solicitar inclusive el asesoramiento y auxilio de personas o entidades especializadas en conciliación o que la misma pueda realizarse en centros especializados en conciliación o solicitar al juez de instrucción que convoque a las partes a una audiencia de conciliación”.

El accionante considera amenazado su derecho a la libertad, por cuanto el Fiscal de Materia ahora demandado, ordenó que proceda a la suscripción de garantías constitucionales recíprocas, bajo alternativa de ser arrestado por veinticuatro horas en caso de incumplimiento, sin que exista estado de flagrancia, denuncia o proceso  iniciado conforme al Código de Procedimiento Penal.

Como se tiene explicado en el Fundamento Jurídico III.3. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, a tiempo de regular el régimen excepcional de la aplicación del principio de subsidiariedad, fundado en jurisprudencia anterior, se establecieron varias alternativas para que el accionante, no desnaturalice la presente acción tutelar, y la instrumentalice al punto de saturar la carga procesal propia de este alto Tribunal, en consecuencia, se tiene que el principio general radica en el agotamiento previo de las instancias intraprocesales que tienen la obligación de conocer y resolver los casos en que el ciudadano, considere hallarse en alguno de los casos de procedencia de la acción de libertad; llegando a establecer inclusive que tal subsidiariedad no opera cuando “La supuesta lesión o amenaza al derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito”, en tal caso, se puede acudir directamente a la acción de libertad, en razón a que el conflicto jurídico, en ningún caso será puesto en conocimiento de un juez; en la presente acción tutelar, ocurre precisamente ello, el accionante, fue citado para que comparezca ante una autoridad policial, sin que existe relación o vinculación a ningún hecho delictivo; es decir, la orden de citación con expresa advertencia de aprehensión en caso de inconcurrencia (eventual privación de libertad), sin firma de autoridad fiscal o judicial, no emerge de un proceso investigativo a la cabeza del director funcional de la investigación (fiscal de materia), mucho menos bajo el control de ninguna autoridad jurisdiccional (juez de instrucción penal), en consecuencia, se llega a la conclusión de que en el presente, no opera el principio de subsidiariedad excepcional glosado, correspondiendo ingresar al examen de fondo de la pretendida persecución indebida.