El suscrito Magistrado emite el presente Voto Disidente a la SCP 0289/2016-S1, bajo los siguientes argumentos jurídicos constitucionales:

En cuanto a los derechos fundamentales colectivos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, desde la concepción formal del orden jurídico, por mandato del constituyente, los derechos fundamentales colectivos de las NPIOC fueron reconocidos por la Constitución Política del Estado; con estructura y contenido propio, distinto a la de los derechos fundamentales clásicos, que históricamente, se originaron y desarrollaron, principalmente, en la cultura jurídica continental, anglosajón e inglesa. Este reconocimiento normativo configura el canon de garantía normativa de carácter constitucional para la protección de derechos de los indígena originario campesinos, cuando su vulneración emerja de los actos de las autoridades jurisdiccionales, administrativas, así como de los particulares, que viven fuera y dentro de sus naciones y pueblos respectivos.

A pesar de los procesos de colonización entendida como el fenómeno de la segregación y exclusión racial, despojo territorial y explotación inhumana e injusta, ejercida por las élites sociales y políticas extranjeras a las poblaciones indígena originaria campesinas, éstos lograron persistir y resistir contra las políticas de sometimiento colonial. En esta dimensión, el sistema jurídico y los propios de las NPIOC, fueron desconocidos por parte de las autoridades del régimen colonial, excepto aquellos actos que no contradigan las leyes españolas y las prácticas de la religión católica. Con el advenimiento del régimen republicano, bajo el esquema de la Constitución Política de 1826, se reprodujeron la vigencia de las estructuras institucionales del pasado y la mentalidad del sometimiento y explotación colonial a los “indios”, sin reconocerse jurídicamente sus derechos.

Desde 1938, con el inicio de desarrollo del pensamiento constitucional de carácter social, en el país, por primera vez, comenzó el proceso de la constitucionalización de los derechos indígenas, al reconocerse de forma textual la existencia de las comunidades indígenas. Sobre la base de este antecedente, con las reformas de 1994 a la Constitución Política del Estado de 1967, se introdujo al sistema constitucional, los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorio nacional, por una parte, referidos especialmente, a sus tierras comunitarias de origen garantizando el uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, a su identidad, valores, lenguas, costumbres e instituciones, y por otra, relativo al ejercicio de las funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Norma Suprema y la ley, en el marco del Estado multiétnico y pluricultural que respondió a la concepción del liberalismo conservador, contrario a la realidad social y política del país sustentada en su diversidad cultural.

Después de un largo proceso de interpelaciones y cuestionamientos al Estado republicano de carácter monista y excluyente; y a la aplicación formalista de la Constitución Política del Estado, por mandato de la Asamblea Constituyente que deliberó durante 2006 y 2007, se reconoció los derechos fundamentales colectivos de las NPIOC; cuya estructura y contenido, concretamente, emergen del art. 30 de la CPE, sobre esta base sustentados en el principio de libre determinación de los pueblos, entendida como la capacidad para determinar su condición política referida a sus formas de organización relacionadas con la elección de sus autoridades, ejercicio de sus propias atribuciones, toma de decisiones propias a nivel de sus instancias internas y la condición de la búsqueda de su desarrollo económico, social y cultural de conformidad a la forma de vida y cosmovisión propias.

Son cuatro los componentes de la estructura de los derechos fundamentales indígena originario campesinos, el primero, se refiere a la tierra y territorio, comprendidos como la “casa grande” o el espacio geográfico, donde desarrollan sus propias actividades diarias y cíclicas dentro de la forma de vida de carácter colectivo, utilizando los recursos naturales existentes en el territorio ocupado ancestralmente para su sobrevivencia, en el marco de los principios de armonía y equilibrio; el segundo, que está vinculado con la identidad cultural que engloba a los valores, creencias, tradiciones, costumbres, idiomas, formas de organización social, económico, político, jurídico y cultural, que permiten diferenciarse del resto de los pobladores del país, en el marco de los principios de la diversidad cultural y la unidad del Estado Plurinacional, en sentido subjetivo y objetivo; tercero, es el derecho a la autonomía territorial, que consiste en la capacidad de organizarse de acuerdo a los principios y valores culturales propios y los procesos de transformación de los Estados, en el marco del respeto a la Constitución Política del Estado y el principio de la soberanía popular; y finalmente, el cuarto, trata sobre el derecho a ejercer sus sistemas jurídicos propios de carácter oral sustentados en su propia legitimidad de forma de vida. En esta dirección, se define que los derechos fundamentales de las NPIOC son aquellos consagrados en la Constitución Política del Estado que protegen sus formas de vida propia de carácter colectivo y sus sistemas de organización propias, garantizando su exigibilidad mediante las instancias jurisdiccionales, en el marco de respeto a la libre determinación de los pueblos.

Si bien las poblaciones de las NPIOC están protegidos por los derechos fundamentales que emergen del art. 30 de la CPE, contra los actos de las autoridades jurisdiccionales, administrativas, así como los provenientes de particulares que no se autoidentifiquen como indígena originario campesinos. Sin embargo, al interior de dichas naciones y pueblos, se aplican sus propios sistemas jurídicos sustentados; primero, en los derechos específicos contenidos en el artículo referido; y, segundo, en los principios y valores constitucionales positivados; en caso de la existencia de disposiciones o normas concretas que reconocen y protegen a los indígena originario campesinos en sentido más favorable contenidos en los instrumentos internacionales de derechos humamos, que el establecido por la Norma Suprema, se aplicará aquella.