El suscrito Magistrado emite el presente Voto Disidente a la SCP 0289/2016-S1, bajo los siguientes argumentos jurídicos constitucionales:

Respecto a la función de los derechos fundamentales y su protección mediante la acción de amparo constitucional en el Estado Plurinacional Comunitario, según el mandato del constituyente, la naturaleza jurídica del Estado Plurinacional, quedó sintetizada en el art. 1 de la CPE, cuyos elementos esenciales se resume así: i) La expresión de Estado Unitario, significa que, físicamente, su población se encuentra asentada en un determinado territorio, sustentado en el principio de la soberanía popular. De esto, a su vez, emergen los principios de la integridad territorial, de la independencia y la supremacía de la Constitución; ii) El Estado Social de Derecho, como un componente del Estado Constitucional de Derecho Plurinacional, prioriza el diseño y la implementación de políticas sociales, orientados por el enfoque de igual protección al ejercicio de los derechos fundamentales, principalmente, en los ámbitos de educación, salud y trabajo destinado a la población en general, en el marco del respeto a los principios y valores constitucionales; iii) La palabra plurinacional denota que la nación, está integrada por la totalidad de las bolivianas y bolivianos, las NPIOC, y las comunidades interculturales y afrobolivianas que en conjunto constituyen el pueblo boliviano. El contenido jurídico del Estado Plurinacional es la expresión cultural diversa de su población que vive dentro del territorio nacional manteniendo sus instituciones propias en los ámbitos de lo político, jurídico y económico; y, iv) Finalmente, el término “Comunitario” antecedida del “Plurinacional” expresa el carácter de la sociedad plural que asume y promueve el paradigma del vivir bien, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales.

En ese sentido, el fundamento social, político y jurídico central del Estado Plurinacional Comunitario es su diversidad cultural. En esta perspectiva, constitucionalmente, la institucionalidad estatal, asume y promueve, los principios ético-morales de la sociedad plural, como el ama quilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armonioso), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble); sobre la base de un orden valórico compuesto por la unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien.

Tanto los principios como los valores constitucionales; sustentan la vigencia y el pleno ejercicio de los derechos fundamentales. Desde la perspectiva del constitucionalismo plurinacional del país, los derechos fundamentales son aquellos contenidos en la Constitución Política del Estado, como consecuencia de la movilización social y política por el reconocimiento y ejercicio de derechos constitucionales; en suma, se trata de derechos conquistados por el pueblo. De esto se desprende sus particularidades; así, desde el criterio formal y el proceso histórico, clasificados en civiles y políticos, sociales y económicos, y en educación, interculturalidad y derechos culturales. Siguiendo el ámbito de la estructura, los derechos fundamentales son de defensa protegiendo su mismo ejercicio exigiendo la prohibición de interferencia de terceros; de participación porque facultan realizar actos relacionados con las atribuciones de los órganos e instituciones del Estado; y derechos de prestación, porque permiten reclamar uno más beneficios de los órganos e instancias públicas para los particulares.

Sobre los derechos fundamentales, en la doctrina jurídico-constitucional, se sostiene que: “… sólo alcanzan su plenitud cuando: 1) una norma jurídica positiva (normalmente con rango constitucional o de ley ordinaria) los reconoce; 2) de tal norma se deriva un conjunto de facultades o derechos subjetivos, y 3) los titulares pueden contar para la protección de tales derechos con el aparato coactivo del Estado.” (PECES, Barba Gregorio cit. por Antonio E. Pérez Luño. Los derechos fundamentales. España, Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A., 2004, p. 48). Según el art. 13.I de la CPE: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos.”

El contenido del art. 13.I en relación al 109 de la CPE, cumple la función de proteger a todas y todos los bolivianos, el ejercicio de sus derechos, sin ninguna discriminación, contra los actos jurisdiccionales, administrativas, así como de los particulares. De este enunciado emerge la función de los derechos fundamentales en dos direcciones: En sentido formal y material. En relación a la primera, los intereses legítimos protegidos por principios, valores, directrices constitucionales tienen que ser aplicados por las autoridades jurisdiccionales y administrativas, sustentados en el teoría de la irradiación de la normatividad constitucional como elemento del Estado Constitucional de Derecho. En cambio, la función material se refiere a la protección de los derechos vulnerados cuando sean denunciados en cada caso concreto, desarrollando jurisprudencia relevante, orientados a alcanzar el vivir bien.

De entre otros, una de las garantías jurisdiccionales de protección de los derechos fundamentales específicos en el sistema constitucional del país, es la acción de amparo constitucional. Sobre esto, el art. 128 de la Norma Suprema establece que: “… tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.” En el ámbito procesal, de conformidad al art. 51 del Código de Procedimiento Constitucional (CPCo): “La Acción de Amparo Constitucional tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.

En esa dirección, la SCP 0326/2015-S1 de 6 de abril, desarrolló la siguiente jurisprudencia, que dice: “Esta acción, constituye un medio de tutela de carácter extraordinario, regido por los principios de subsidiariedad e inmediatez; el primero, entendido como el agotamiento previo de los medios ordinarios de defensa, sean en la vía judicial o administrativa, a los efectos de que las lesiones denunciadas se reparen en la misma instancia donde se suscitaron los supuestos actos ilegales; y el segundo, con una doble dimensión, por una parte, que la acción de amparo constitucional es la vía jurisdiccional para la protección inmediata, efectiva y oportuna de los derechos fundamentales vulnerados de manera ilegal e indebida; y por otra, significa que esta acción debe ser planteada inmediatamente, después de agotar las vías legales ordinarias; a ese efecto, el art. 129.II de la CPE, ha establecido el plazo de seis meses para activar la acción, que se computa a partir de la comisión del acto ilegal u omisión indebida o de notificada la última decisión judicial o administrativa”.