SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0196/2016-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0196/2016-S3

Sucre, 12 de febrero de 2016

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:  Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de amparo constitucional

                                                                                    

Expediente:                 12500-2015-26-AAC

Departamento:            Tarija

En revisión la Resolución 17/2015 de 22 de septiembre, cursante de fs. 35 a 39 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Julio Cesar Garnica Fernández contra Marco Antonio Baldiviezo Rocha, Gerente General a.i. de Servicios Eléctricos de Tarija (SETAR).

I.     ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 16 de septiembre de 2015, cursante de fs. 24 a 28 vta., el accionante refirió que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Trabajó en el área de administración del Sub Sistema SETAR Entre Ríos desde agosto de 2010, inicialmente a contrato a plazo fijo y posteriormente a tiempo indefinido como Encargado de Almacenes del indicado Sub Sistema con el nivel 7 de escala salarial.

El 3 de julio de 2015, fue reasignado como Lecturador II del Sistema Entre Ríos, con nueva escala salarial de nivel 11, con posterioridad fue igualmente reasignado esta vez al Sub Sistema Yunchara en el mismo cargo antes referido, actos que a su criterio vulneraron su derecho a la estabilidad laboral, aduciendo que si bien el empleador, tiene la facultad de cambiar el lugar de trabajo, esta no puede ser utilizada de forma caprichosa y como un mecanismo de amedrentamiento.

El cambio de residencia al municipio de Yunchara le causaría a él y su familia perjuicios irreparables, considerando que su hija menor se encuentra estudiando en la escuela Franz Tamayo de Entre Ríos; por otra parte, mencionó que el preaviso sobre el cambio de nivel salarial constituye un retiro indirecto que es contrario a la Constitución Política del Estado.  

Ante estos hechos acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Tarija, instancia que emitió la Conminatoria de reincorporación J.D.T.T. /216/15 de 17 de agosto de 2015, la cual no fue cumplida por la empresa ahora demandada.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante alega la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y a la familia, citando al efecto los arts. 46.I y II, 48.I, II y III, 49.III, 62 y 410.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en tal virtud se disponga la revocatoria del Memorando G.G. 0155/2015 de 3 de julio, reincorporándolo al puesto que ocupaba al momento del despido como Encargado de Almacenes del Sub Sistema Entre Ríos de SETAR, más el pago de sueldos devengados y derechos que por ley le corresponde.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 22 de septiembre de 2015, según consta en el acta cursante a fs. 34 y vta.; con la concurrencia de la parte accionante, ausentes el ahora demandado y el representante del Ministerio Público, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante por intermedio de su abogado, ratificó íntegramente su demanda constitucional.

I.2.2. Informe de la persona demandada

Marco Antonio Baldiviezo Rocha, Gerente General a.i. de SETAR, no asistió a la audiencia ni remitió informe alguno pese a su legal citación cursante a fs. 31.

I.2.3. Resolución

La Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución de 17/2015 de 22 de septiembre, cursante de fs. 35 a 39 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo la reincorporación del accionante a su puesto laboral de Encargado de Almacenes del Sub Sistema SETAR Entre Ríos, en mérito a los siguientes fundamentos: a) Los arts. 178 y 179 de la CPE, determinan que la justicia es única, y que la potestad de impartir la misma emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos; b) Conforme al principio de supremacía constitucional, se tiene que el ordenamiento jurídico nacional debe responder a un espíritu de jerarquía y estar interrelacionado entre sus normas, guardando coherencia entre sus mandatos y respetando principalmente el procedimiento; c) Los arts. 46 y 48 de la CPE, determinan un especial sistema jurídico de protección de las trabajadoras y trabajadores disponiendo normas sociales y laborales de cumplimiento obligatorio, entendiendo que este grupo humano es la principal fuerza productiva de la sociedad, por lo que se instituye a la estabilidad laboral como un derecho fundamental; d) El Decreto Supremo (DS) 28699 de 1 de mayo de 2006, modificado por el DS 495 de 1 de mayo de 2010, establece que en caso de despido injustificado, el trabajador podrá optar por la reincorporación laboral o el pago de sus beneficios sociales, pudiendo acudir en caso de reincorporación ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, donde constatado el despido injustificado se conminará al empleador a reincorporar al trabajador, siendo esta conminatoria obligatoria en su cumplimiento y que únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial; sin embargo, el trabajador también puede interponer acciones constitucionales para hacerla cumplir; e) Se verificó que el inicio de la relación laboral data del 20 de agosto de 2010, siendo designado el accionante por tiempo indefinido como Encargado de Almacenes del Sub Sistema SETAR Entre Ríos a través del Memorando G.G. 127/2011; asimismo, se tiene que el accionante por Memorando G.G. 0155/2015, fue reasignado al cargo de Lecturador II del Sistema SETAR Entre Ríos, y por Memorando G.G. 0221/2015 de 21 de julio, se lo volvió a reasignar al cargo de Lecturador II del Sub Sistema SETAR Yunchara, es decir a un lugar diferente y distante del original dejando sin efecto el Memorando G.G. 0155/2015; f) El demandado a pesar de haber sido notificado con esta acción tutelar, no asistió a la audiencia y menos presentó descargo alguno que contradiga lo expuesto por el accionante; y, g) Sobre la inconcurrencia del demandado a las convocatorias efectuadas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, cabe referir que el art. 2 de la Resolución Ministerial (RM) “868/2010”, refiere al respecto que esta inasistencia del empleador o su representante legal a estas audiencias se considerara como prueba plena del despido injustificado.

II.   CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes cursantes en el expediente, se concluye lo siguiente:

II.1.  Por Memorando G.G. 127/2011 de 6 de julio, emitido por el Gerente General de SETAR, Julio Cesar Garnica Fernández -ahora accionante-, es contratado en el cargo de Encargado Almacenes del Sub Sistema SETAR Entre Ríos, con el nivel 7 de la escala salarial (fs. 5).

II.2.  Consta Memorando G.G. 0155/2015 de 3 de julio, emitido por Marco Antonio Baldiviezo Rocha, Gerente General a.i. de SETAR -actual demandado-, por el cual se reasignó al ahora accionante al cargo de Lecturador II del Sistema SETAR Entre Ríos, asignándole el nivel 11 de la escala salarial (fs. 9).

II.3.  Por Memorando G.G. 0221/2015 de 21 de julio, emitido por el hoy demandado, se determinó dejar sin efecto el Memorando G.G. 0155/2015, disponiendo la reasignación de funciones del accionante al cargo de Lecturador II del Sistema SETAR Yunchara, anunciándole como preaviso que al término de los noventa días de su notificación cursará su nuevo nivel 11 de la escala salarial (fs. 8).

II.4.  Consta Conminatoria J.D.T.T. /216/15 de 17 de agosto de 2015, emitida por el Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social a.i. de Tarija, por el cual se conminó al ahora demandado, a reincorporar al accionante al puesto que ocupaba al momento del despido más derechos que por ley le correspondan dentro del plazo de cinco días (fs. 6 a 7); notificándose al empleador con esta determinación el 19 de igual mes y año, conforme al sello de recibido de la Secretaria General de SETAR (fs. 6).

III.   FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante alega la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y a la familia; puesto que al ser transferido de funciones afectando su nivel salarial se consideró despedido de SETAR, por lo que acudió ante la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Tarija, instancia que emitió la Conminatoria J.D.T.T. /216/2015, disponiendo conminar a Marco Antonio Baldiviezo Rocha, Gerente General a.i. de SETAR -ahora demandado-, a reincorporarlo, al puesto que ocupaba al momento del despido más derechos que por ley le correspondan en el plazo de cinco días; y que habiendo sido el empleador notificado con esta determinación el 19 de agosto de 2015, la misma no fue cumplida, por lo que acude a la jurisdicción constitucional.

Precisado el problema jurídico, corresponde determinar en revisión, si se debe conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Jurisprudencia reiterada sobre el cumplimiento de las conminatorias emitidas por las Jefaturas Departamentales de Trabajo, Empleo y Previsión Social

De manera excepcional, en relación al cumplimiento de las conminatorias de reincorporación por parte de los empleadores y la facultad que tienen los trabajadores de acudir a la justicia constitucional, solicitando el cumplimiento efectivo de las mismas y atendiendo la normativa laboral que regula el despido injustificado de trabajadores, la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, estableció que: “1) En caso de que una trabajadora o un trabajador, ante un eventual retiro intempestivo sin causa legal justificada opte por su reincorporación, deberá denunciar este hecho ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo; entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495, emitiendo si corresponde la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso de que el empleador incumpla la conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional, misma que resulta más idónea en estos casos por las razones antes expuestas.

2) Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada.

3) En aquellos casos en que la trabajadora o trabajador, fuera sometido a un proceso interno dentro el cual se determine su despido por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT y art. 9 del DR, en su caso por vulneración a su Reglamento Interno, el procedimiento previsto por el DS 0495, no será aplicable; debiendo la trabajadora o trabajador, que estime que su destitución fue ilegal o injustificada, incoar la correspondiente demanda de reincorporación ante la judicatura laboral”, (las negrillas son nuestras), es necesario señalar al respecto, que dicho razonamiento fue ampliado por la SCP 0583/2012 de 20 de julio, que sostuvo que las conminatorias de reincorporación tienen carácter provisional en favor del accionante, puesto que si el empleador considera que tal determinación es ilegal o injusta se encuentra en la posibilidad de impugnar la misma en la justicia ordinaria laboral, por cuanto la reincorporación únicamente tiene carácter provisional tendiente a resguardar el derecho al trabajo.

Al respecto, con relación al carácter provisional de las conminatorias, la posibilidad que tienen de ser impugnadas y la facultad de este Tribunal para hacer cumplir de manera excepcional las mismas, en la                 SCP 1014/2014 de 6 de junio, se concluyó que: “No obstante lo anterior, es preciso aclarar que ambos razonamientos jurisprudenciales al presente, precisan ser adecuados a la declaración de inconstitucionalidad de la palabra 'únicamente' del parágrafo IV del artículo 10 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, incorporado por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010; y de la RM 868/10 de 26 de octubre de 2010 (SCP 0591/2012 de 20 de julio); declaración que de manera provisional, esto es 'hasta que el Órgano Legislativo dicte las normas específicas que requiere la potestad administrativa de resolver conflictos laborales', derivó la eventual impugnación de la conminatoria de reincorporación en sede administrativa, a través del trámite previsto por los arts. 56 a 68 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), lo que por cierto no es óbice, como lo aclara la referida Sentencia, para la ejecución inmediata de la conminatoria de reincorporación, una vez que esta ha sido pronunciada.

Sobre las facultades del Tribunal Constitucional Plurinacional para hacer cumplir las órdenes de conminatoria y revisar las mismas, la                 SCP 1712/2013 de 10 de octubre, moduló la SCP 0900/2013 de 20 de junio, sosteniendo que: ‘…mal podría pretenderse que esta jurisdicción llegue al convencimiento de que el despido fue o no justificado, pues el acervo probatorio con el que cuenta no le permitiría llegar a verdades históricas materiales, así como tampoco corresponde reemplazar a toda la judicatura laboral con la jurisdicción constitucional; justamente de este escenario proviene el hecho de que la conminatoria es de cumplimiento inmediato, y que su incumplimiento vulnera el núcleo esencial del derecho al trabajo, desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, situación que habilita a la actuación inmediata de esta jurisdicción constitucional a menos que se evidencie en la tramitación del proceso administrativo violaciones del debido proceso que impidan que esta jurisdicción constitucional haga ejecutar una conminatoria que emerge de vulneración de derechos fundamentales…’. En todo caso, tanto el empleador como los trabajadores, si consideran que la conminatoria de reincorporación es incorrecta, tienen los mecanismos de la instancia administrativa (SCP 0591/2012) y ordinaria a través de la judicatura laboral, para impugnar la decisión asumida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social”.

III.2.  Análisis del caso concreto

Del análisis del presente caso, se tiene que el accionante alega la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y a la familia; puesto que recibió los Memorandos G.G. 0155/2015, y G.G. 0221/2015, emitidos por el Gerente General a.i. de SETAR -ahora demandado-, mediante los cuales se dispuso la transferencia de sus funciones con rebaja de su nivel salarial del 7 a 11, hecho que considera un retiro indirecto, acudiendo ante la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Tarija, instancia que emitió la Conminatoria J.D.T.T. /216/15, disponiendo que el ahora demandado, lo reincorpore al puesto que ocupaba al momento del despido más derechos que por ley le correspondan y dentro del plazo de cinco días; y habiendo sido el empleador notificado con esta determinación el 19 de agosto de 2015, esta no fue cumplida, razón por lo que acude a la jurisdicción constitucional.

La jurisprudencia constitucional señalada en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, como regla estableció que este Tribunal no es la instancia para hacer cumplir resoluciones de otras jurisdicciones; sin embargo, de manera excepcional, en cumplimiento de lo dispuesto por el DS 28699, cuando se trata de despido injustificado, siempre bajo criterios de favorabilidad del derecho social al trabajo, la jurisprudencia constitucional ha otorgado tutela únicamente disponiendo el cumplimiento de conminatorias de reincorporación, a menos que se evidencie en la tramitación del proceso administrativo violaciones del debido proceso que impidan que esta jurisdicción constitucional haga ejecutar una conminatoria que emerge de vulneración de derechos fundamentales.

En el presente caso, el accionante fruto de los memorandos de transferencia de funciones con la rebaja de su nivel salarial, se consideró ilegal e injustificadamente despedido, por lo que acudió ante la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Tarija, instancia administrativa laboral que emitió la Conminatoria J.D.T.T. /216/15, disponiendo conminar al hoy demandado, a reincorporar al accionante al puesto que ocupaba a momento del despido más los derechos que por ley le corresponden en el plazo de cinco días para su cumplimiento (Conclusión II.4.), Resolución con la que se notificó al empleador el 19 de agosto de 2015, sin que este hubiera cumplido lo ordenado por la autoridad administrativa; en ese sentido, este Tribunal advierte renuencia al cumplimiento de lo determinado por la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Tarija en referencia a la Conminatoria J.D.T.T. /216/15, vulnerando en consecuencia el derecho a la estabilidad laboral del accionante, lo que hace viable la concesión de la tutela solicitada.

No obstante, debe aclarase que respecto al pago de salarios devengados y demás beneficios laborales, los mismos deberán ser reclamados ante la jurisdicción ordinaria, puesto que no corresponde a la justicia constitucional cuantificar dichos pagos.

También corresponde recordar que la tutela que se otorga en este tipo de problemáticas, es siempre provisional, ya que es posible que las conminatorias que emiten las Jefaturas Departamentales de Trabajo, Empleo y Previsión Social puedan ser revisadas en la instancia respectiva a través de los medios establecidos en la norma administrativa y posteriormente ante la judicatura laboral.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder la tutela solicitada, obró de manera parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 17/2015 de 22 de septiembre, cursante de fs. 35 a 39 vta., pronunciada por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y en consecuencia,

1°  CONCEDER la tutela impetrada, disponiendo que la empresa ahora demandada cumpla de manera inmediata con la Conminatoria J.D.T.T. /216/15 de 17 de agosto de 2015, emitida por el Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Tarija, y reincorpore a Julio Cesar Garnica Fernández, al puesto que ocupaba al momento del despido.

2°  DENEGAR sobre el pago de salarios devengados, y demás beneficios laborales por los motivos expuestos ut supra.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA