SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0362/2016-S1

e)  Funcionarios interinos: Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias”.

Asimismo, en cuanto a los funcionarios provisorios el art. 71 del cuerpo normativo referido señala que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7 de la presente Ley”; lo que significa que los funcionarios públicos son considerados de carrera cuando se haya demostrado que en su incorporación y estabilidad en el cargo cumplieron con todos los requisitos exigidos por las disposiciones de la carrera administrativa; es decir, que hubiesen sido sometidos a un proceso de reclutamiento de personal mediante convocatorias internas o externas, sobre la base de los principios de mérito, competencia y transparencia, conforme lo prevé el art. 23 del EFP y en caso de no estar comprendido dentro de esa categoría, serán considerados como provisorios sin que puedan acogerse a los derechos previstos para los funcionarios de carrera como: la inamovilidad funcionaria, a la estabilidad, ser destituido previo proceso interno y por las causales previstas por ley, entre otras.

De la normativa anotada precedentemente, se establece que los servidores públicos se diferencian en servidores de carrera administrativa que son los que ingresaron y continúan en la administración pública, mediante un proceso de reclutamiento y selección, conforme a los requerimientos de la carrera administrativa; y los elegidos por voto universal o de libre designación, los servidores por votación son aquellos que realizan ciertas funciones de dirección y alta gestión institucional por un determinado tiempo; los servidores de libre designación, son aquellos que son nombrados por quien fue elegido de manera democrática y cuya naturaleza es la flexibilidad, debido al nivel ejecutivo estratégico en el cual fueron designados para la realización y cumplimiento de los fines y funciones del Estado en sus diferentes niveles.

En ese sentido, los servidores públicos que son libremente designados que ocupan cargos de nivel ejecutivo u operativo estratégico en la institución, que realizan funciones de dirección y coordinación con las autoridades elegidas por voto popular, no resulta aplicable la inamovilidad laboral, por tratarse de servidores que en función a libre potestad de la autoridad electa podrá ser removida de su cargo en cualquier momento justamente por la actividad institucional y para el cumplimiento de los fines del Estado en sus distintos niveles; pero no significa la negación de parte del Estado con relación a la asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal. Sobre el particular, la SCP 0076/2012 de 12 de abril señaló: “…el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE)…

En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.

Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad…”.