SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0358/2016-S2
Fecha: 18-Abr-2016
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0358/2016-S2
Sucre, 18 de abril de 2016
SALA SEGUNDA
Magistrado Relator: Juan Oswaldo Valencia Alvarado
Acción de amparo constitucional
Expediente: 13616-2016-28-AAC
Departamento: Tarija
En revisión la Resolución 33/2015 de 29 de diciembre, cursante de fs. 152 vta. a 155, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Abraham Ernesto Ortega Soruco contra Adrián Esteban Oliva Alcázar, Gobernador y Lourdes Zuleta Uño, Directora Departamental de Recursos Humanos (RR.HH) ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
Por memorial presentado el 24 de diciembre de 2015, cursante de fs. 73 a 78, el accionante expone los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
El 22 de marzo de 2012, ingresó a trabajar a la Gobernación Autónoma Departamental de Tarija en el cargo de Técnico Especializado II de la Dirección de Prevención de Conflictos y Emergencias, dependiente de la Secretaría Departamental de Coordinación Gubernamental; oportunidad en la que ingresó como consultor en línea por un plazo de tres meses con el sueldo mensual de Bs4500.- (cuatro mil quinientos bolivianos); suscribiendo posteriormente diez contratos adicionales al referido, durante las gestiones 2012 a 2015 en iguales condiciones a las inicialmente pactadas.
Precisa que, ante la certeza de la existencia de once contratos a plazo fijo que signó para trabajar en la Gobernación Autónoma Departamental de Tarija; a la conclusión del último contrato de 19 de mayo de 2015, que según Cláusula Cuarta fenecía el “29” de junio de ese año, impetró la continuación en el desarrollo de sus funciones por gozar de inamovilidad laboral, siendo progenitor que tenía “a su cargo mujer embarazada”; ofreciendo como pruebas al respecto, la documentación concerniente del examen de embarazo, diagnóstico, certificados médicos de embarazo, pre natal, y otros; reiterando la solicitud efectuada en dicho sentido, de otro lado, por notas de 7 y 18 de agosto, y 17 de septiembre del año mencionado; no habiéndose considerado empero su situación, indicándole en las respuestas que le fueron cursadas que no incumbía su estabilidad e inamovilidad laboral por tener supuestamente únicamente un contrato firmado.
Enfatiza que, los demandados no tomaron en cuenta el marco normativo constitucional y legal de protección no sólo a las mujeres en estado de gestación, y hasta el año de nacimiento de su hijo o hija, sino también a los progenitores, quienes gozan de inamovilidad laboral, en dichos supuestos, tanto en instituciones públicas como privadas; regulando igualmente en ese sentido, el art. 29 del Reglamento Interno de Personal de la Gobernación Autónoma Departamental de Tarija; disposiciones que fueron obviadas en desmedro de sus derechos fundamentales, no habiéndole garantizado la obtención de los medios de subsistencia necesarios para su familia, y en esencial, para su hijo; requiriendo consiguientemente, de la protección inmediata y urgente garantizada por la acción constitucional que presenta.
Finaliza, invocando la aplicación de la SCP 0232/2015-S3 de 20 de marzo al considerarla vinculante a su caso, advirtiendo nuevamente la constancia de once contratos a plazo fijo que suscribió con la entidad demandada; encontrándose en consecuencia, según afirmó, bajo la protección extensiva constitucional en relación a la inamovilidad laboral, debiendo ser restituido en su trabajo en pro de amparar la vida de su hijo menor de un año.
Estima lesionados sus derechos al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad e inamovilidad laboral por ser progenitor de un ser en gestación; citando al efecto el art. 48.II y VI de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela, ordenando: a) Su reincorporación inmediata al cargo de Profesional II, abogado asignado a la Dirección de Prevención de Conflictos y Emergencias dependiente de la Secretaría Departamental de Coordinación Gubernamental, con el consiguiente rembolso de sus sueldos devengados hasta el momento de su restitución laboral; b) La actualización del pago de contribuciones a la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) e incorporación al seguro de salud del que goza el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija; y, c) La imposición de costas y determinación de daños y perjuicios ante la realización de gastos particulares para la atención médica de su esposa.
La audiencia pública de consideración de la acción de defensa incoada, fue realizada el 29 de diciembre de 2015, según consta en el acta cursante de fs. 151 a 152 vta., produciéndose los siguientes actuados:
El accionante, ratificó in extenso el contenido de su demanda tutelar; enfatizando que el 7 de noviembre de 2015, se le notificó que no eran procedentes sus solicitudes de inamovilidad laboral, pese a la existencia de once contratos que suscribió con el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, que constreñían a su reincorporación, dada su calidad de padre progenitor de un menor de un año de edad.
En uso de su derecho a la réplica, aludió que inicialmente presentó su acción de defensa, el 15 de diciembre de 2015; empero, por razones de salud desistió de la misma, volviendo a plantearla el 24 del mismo mes y año; encontrándose ello evidenciado en archivos de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija.
Adrián Esteban Oliva Alcázar, Gobernador Autónomo Departamental de Tarija, presentó el informe escrito cursante de fs. 140 a 142, mediante sus apoderados señaló lo siguiente: 1) El accionante invoca la protección constitucional de inamovilidad laboral alegando haber suscrito más de once contratos de prestaciones de servicio en el cargo de Técnico Especializado II de la Dirección de Prevención de Conflictos y Emergencias, dependiente de la Secretaría Departamental de Coordinación Gubernamental de la institución que preside; invocando sobre el particular, que los mismos hubieran sido ininterrumpidos; aseveración falsa, tomando en cuenta que en la suscripción de los contratos como consultor en línea signados por el hoy accionante existieron cortes administrativos, denotando su discontinuidad; 2) De los contratos adjuntados al informe, se evidencia la inexistencia de continuidad a efectos de poder considerarse como contrato renovado y convertirse en uno indefinido a más que el impetrante de tutela no se halla sujeto a la Ley General del Trabajo o Estatuto del Funcionario Público; 3) El consultor de línea, de acuerdo al Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009, presta servicios con dedicación exclusiva en la entidad contratada de acuerdo a los términos de referencia y las condiciones previstas en el contrato; estando destinadas sus modificaciones al cumplimiento del objeto de la contratación, debiendo estar las mismas respaldadas por un informe técnico y legal que establezcan la viabilidad técnica y de financiamiento; modificaciones que según normativa, podrán realizarse hasta un máximo de dos veces, no debiendo exceder el plazo de cada modificación el instituido en el contrato principal; aspectos que denotan que el accionante conocía que fue contratado para cumplir con un fin específico y por tiempo determinado, no estando sujeto más que al Decreto Supremo precitado; 4) El contrato administrativo de personal eventual 2605/2015, suscrito con el accionante por el lapso de un mes, desde 19 de mayo al 19 de junio, ambos de 2015; no origina la inamovilidad laboral, siendo un primer contrato suscrito en dicha modalidad; 5) El accionante refiere en su demanda tutelar que su contrato administrativo feneció el 29 de junio de 2015, cuando finalizó en realidad de acuerdo a lo mencionado en el punto anterior; configurándose recién el acto lesivo según su entender, el 7 de octubre del mismo año, al recibir la respuesta en sentido que no correspondía su inamovilidad laboral; afirmaciones incorrectas tomando en cuenta que el cómputo para la interposición de la acción de defensa incoada corría a partir del 20 de junio de 2015, no pudiendo considerarse como punto de inicio del cómputo del plazo de caducidad la respuesta brindada, siendo que, en los casos como el que se demanda, no se exige el agotamiento del principio de subsidiariedad; resultando claro por ende que la acción de estudio fue interpuesta fuera del plazo de seis meses exigidos por normativa procedimental y por la jurisprudencia constitucional, habiéndose planteado recién el 24 de diciembre del año aludido; y, 6) De acuerdo a lo expuesto, afirmó que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante, no existiendo actos lesivos de los mismos que merezcan la tutela otorgada por la garantía constitucional de análisis.
En audiencia, los abogados apoderados del Gobernador codemandado, resaltaron que los contratos suscritos por el accionante con la entidad demandada son de consultoría en línea, regidos en consecuencia por el DS 0181; habiéndose signado los mismos con una discontinuidad claramente advertida de su contenido y vigencia.
Lourdes Zuleta Uño, Directora Departamental de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, no presentó informe escrito ni concurrió a la audiencia de consideración de la acción de defensa interpuesta en su contra, no obstante su legal citación (fs. 81).
La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 33/2015 de 29 de diciembre, cursante de fs. 152 vta. a 155, por la que, denegó la tutela solicitada por el accionante en base a los siguientes fundamentos: i) En cuanto a que el impetrante de tutela no habría cumplido el plazo de seis meses de caducidad en la interposición de la acción de defensa planteada; toda vez que, el acto vulneratorio relativo a la inamovilidad laboral se habría materializado el 20 de junio de 2015; es decir, al día siguientes de haber fenecido el último contrato que suscribió con la Gobernación Autónoma Departamental de Tarija; el Tribunal de garantías concluyó que no obstante a ser evidente lo anotado, existieron solicitudes de reincorporación y pedidos en sentido de disponerse la inamovilidad laboral posteriores a la fecha indicada; razones por las que, constando las notas de 7 y 18 de agosto, y 17 de septiembre, todas de 2015, e incluso “apersonamiento físico ante autoridades de recursos humanos de la Gobernación”, rechazándose las mismas; correspondía ingresar al estudio de fondo de la problemática planteada ante la indiscutible evidencia de la existencia de notas de reclamo que no fueron oportunamente atendidas ni explicadas por la parte demandada; ii) La SCP 0597/2011, -no se cita la fecha-; estableció sub reglas referentes a la relación laboral a plazo fijo de las mujeres embarazadas; compeliendo en el caso, según lo expuesto por el Tribunal de garantías verificar si el impetrante de tutela se encontraba en “situación de contratado” como trabajador o como consultor en línea en los once contratos que invoca suscribió con la entidad demandada; debiendo tenerse en cuenta a ese efecto que, según la jurisprudencia constitucional en los contratos a plazo fijo es necesario considerar que el trabajador conoce desde el primer momento de la relación, la fecha cierta y concreta de conclusión de la relación laboral; por lo que, “más de esta no sería dable” el nacimiento y vigencia de derechos y obligaciones emergentes de una relación laboral que ya no existe, no siendo posible obligar a un empleador a continuar con el contrato del personal que cumplió el plazo establecido acordado de antemano; iii) Resulta necesario advertir de otro lado en el asunto en cuestión, el procedimiento de contratación de servicios de consultoría regido por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, reglamentado por el DS 0181; teniéndose dentro del mismo, la modalidad de contrataciones de consultores individuales de línea dirigida a profesionales de diferentes especialidades basado en el método de selección mediante un presupuesto fijo que corresponde a las actividades o trabajos recurrentes y se aplica a todas las entidades del sector público con base a convocatorias públicas; en consecuencia, todos los contratos de consultoría se hallan regidos por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, aprobado por el DS 25964 de 21 de octubre de 2000, y la normativa prevista en la Ley de Administración y Control Gubernamentales; iv) El Auto Supremo 204/2014, transcribiendo doctrina sobre el particular, expresa que el plazo de las consultorías, es generalmente de un año y la autoridad que lo suscribió podrá tomar la decisión de ampliar su vigencia, previa evaluación de cumplimiento de los términos de referencia; pudiéndose prorrogar hasta un máximo de dos meses, no debiendo excederse el plazo de cada ampliación al establecido en el contrato principal; “‘…el consultor o consultora debe desarrollar sus actividades en la dependencia’ refiriéndose a la fuente laboral”; v) De todo lo expuesto, el Tribunal de garantías, comprobó que, el último contrato administrativo “GOB 103/2015”, por el que se otorgó plazo fijo al accionante computable a partir del 19 de enero al 18 de mayo, ambos de 2015; a diferencia de un contrato laboral como sostiene el Auto Supremo, se suscribió por un monto global de Bs16 200.- (dieciséis mil doscientos bolivianos), a ser cancelados mensualmente en sumas de Bs4000.-; distinguiéndose también de un contrato laboral, al prever en su Cláusula Sexta que el consultor debe registrarse en el “SIGEP”; y en la cláusula séptima que, la entidad contratante, retendría el siete por ciento de cada pago parcial para constituir la garantía de cumplimiento de contrato, debiendo dichas retenciones ser reintegradas una vez aprobado el informe final; vi) Adicionalmente a lo señalado en el punto anterior, en la Cláusula Décima del contrato, naturaleza y marco legal, se especificó de forma concreta que tratándose de un contrato administrativo, el mismo se encontraba sujeto a la normativa prevista en la Ley de Administración y Control Gubernamentales en los aspectos de su ejecución y resultados; quedando establecido además que, el contrato estaba fuera del ámbito de aplicación del régimen laboral de la Ley General del Trabajo; y, vii) Conforme a lo expuesto, advirtiendo que los contratos de consultoría no generan obligaciones laborales para el empleador; y, de otro lado que, el único contrato administrativo de personal eventual 2605/2015, por el que se contrató al ahora impetrante de tutela a cumplir funciones con plazo fijo computable a partir del 19 de mayo, al 19 de junio, ambos de 2015; evidenciaban la inexistencia de una reconducción tácita de un contrato eventual, “porque los diez contratos de consultor en línea, no alcanza la calidad pretendida por la propia previsión legal, dado que se limita a contratación de bienes y servicios; e inclusive sujeto a un presupuesto fijo para esa modalidad de servicio; y no así como personal eventual, que en el caso pretendido tendría que haberse dado en dos o más contratos, lo que no acontece en la presente circunstancia” (sic.); razones por las que, según definió el Tribunal de garantías, no podía considerarse la inamovilidad laboral invocada por el accionante, sustentada en la gravidez de su cónyuge, “al faltar la condición esencial de referencia”.
II. CONCLUSIONES
De la atenta revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Constan los siguientes contratos celebrados entre el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija y el ahora accionante Abraham Ernesto Ortega Soruco: a) Contrato administrativo GOB/232/2012 de 22 de marzo, para que éste preste servicios como consultor individual según los términos de referencia elaborados por la entidad solicitante como Técnico Especializado II; teniendo un plazo fijo computable a partir del 23 de marzo de 2012 al 22 de junio de ese año (fs. 19 a 22); b) Contrato modificatorio 154, de ampliación del plazo de prestación del servicio del impetrante de tutela como Consultor Técnico Especializado II hasta el 22 de septiembre del año precitado (fs. 23 a 24); c) Contrato administrativo RRHH GOB/462/2012 de 18 de octubre, para que el accionante asuma las funciones de Consultor, Técnico Especializado I abogado, mediando el plazo fijo del 19 de octubre de 2012 al 31 de diciembre del mismo año (fs. 25 a 28); d) Contrato administrativo RRHH GOB/058/2013 de 17 de enero como Consultor Técnico Especializado II estipulándose el plazo fijo computable a partir del 18 de enero de 2013 al 17 de marzo de ese año (fs. 29 a 32); e) Contrato modificatorio 013 de 15 de marzo de 2013, de ampliación del pazo de prestación de servicio de Consultor hasta el 17 de mayo del año mencionado (fs. 33 a 34); f) Contrato administrativo RRHH GOB/227/2013 de 6 de junio, como Consultor Técnico Especializado II, con el plazo fijo a partir de 7 de junio de 2013 al 31 de julio del año nombrado (fs. 35 a 38); g) Contrato modificatorio 193 de 24 de septiembre, de primera ampliación de plazo hasta el 24 de septiembre de 2013 (fs. 39); h) Contrato modificatorio de segunda ampliación como Consultor Técnico Especializado II hasta el 18 de noviembre de 2013 (fs. 40 a 41); i) Contrato administrativo RRHH GOB/424/2013 de 20 de noviembre como Técnico Especializado II con el plazo fijo computable a partir del 21 de noviembre de 2013 al 31 de diciembre de ese año (fs. 42 a 45); j) Contrato administrativo 066/2014 de 16 de enero, como Consultor, Profesional II abogado, sujeto a plazo fijo, a partir del 17 de enero de 2014, al 16 de abril de igual año (fs. 46 a 49); k) Contrato modificatorio 005/2014 de 16 de abril, de ampliación de plazo, hasta el 16 de julio de 2014 (fs. 50 a 51); l) Contrato modificatorio 077/2014 de 16 de julio, de segunda ampliación como Consultor Profesional II abogado hasta el 16 de octubre del año aludido (fs. 52 a 53); m) Contrato administrativo RRHH GOB/518/2014 de 23 de octubre como Consultor Profesional II abogado, con el plazo fijo computable a partir del 24 de octubre de 2014, al 31 de diciembre de ese año (fs. 54 a 57); n) Contrato administrativo RRHH GOB/103/2015 de 16 de enero como Consultor Asesor Profesional II abogado, mediando el plazo fijo a partir del 19 de enero de 2015 al 18 de mayo del año nombrado (fs. 58 a 61); y, o) Contrato administrativo de personal eventual para el desempeño de las funciones de Profesional II, asignado a la Dirección de Prevención de Conflictos y Emergencias dependiente de la Secretaría Departamental de Coordinación Gubernamental; con el plazo fijo computable desde el 19 de mayo de 2015 al 19 de junio del año de referencia (fs. 62 a 63).
II.2. Por memorial presentado el 29 de mayo de 2015, el hoy accionante solicitó al Director de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, la regulación de su situación laboral y respeto a su inamovilidad laboral, invocando ser progenitor amparado en el marco de lo dispuesto en el art. 48 de la CPE, en el DS 0012 de 19 de febrero de 2009 y en los arts. 29 y 30 del Reglamento Interno de Personal de la entidad, a más de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0059/2015-S1 de 10 de febrero y 0060/2015-S2 de 3 de febrero (fs. 2).
II.3. A través de la circular GOB/RR.HH/C/06/2015 de 23 de junio, la Directora Departamental de RR.HH., y el Secretario Departamental de Economía y Finanzas, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, informaron a las Secretarías Departamentales, Direcciones Departamentales, Jefes de Unidad y Administración Central, la prohibición de que el personal bajo su dependencia, ejerza funciones sin tener memorándum, contrato y/o adenda firmada, así como la incorporación de personal nuevo con ítem antes de la emisión del memorándum de designación respectivo y la Declaración Jurada de Bienes y Rentas, bajo prevención de imponer las sanciones correspondientes (fs. 64 a 65).
II.4. El 17 de julio de 2015, el impetrante de tutela, nuevamente cursó nota a la Directora de RR.HH. haciendo conocer que efectuó los trámites concernientes para viabilizar su contratación en la Unidad de Ventanilla Única de Trámites como Técnico Legal “para Atención al Público en la Unidad de Ventanilla Única de Trámites”; toda vez que anteriormente fungía en el cargo de Profesional II, abogado de la ex Dirección de Gestión de Conflictos, que a partir del Decreto Departamental 010/2015, dejó de existir; gozando sin embargo, de inamovilidad laboral, al estar su esposa en estado de gestación (fs. 3).
II.5. Adicionalmente a las notas citadas en Conclusiones precedentes, el accionante presentó las notas de 7 y 18 de agosto de 2015, impetrando a la Directora de RR.HH. de la Gobernación Autónoma Departamental de Tarija su recontratación, aduciendo que estando vigente su relación laboral con la institución demandada, misma que concluyó el 19 de junio de 2015; el 1 de ese mes y año, hizo conocer el estado de gestación de su esposa acreditando su embarazo; razón por la que gozaba de inamovilidad laboral, requiriendo en consecuencia su contratación inmediata al estarse vulnerando y atentando la normativa en vigencia en su condición de persona con inamovilidad laboral (fs. 4 a 5; 6).
II.6. El 11 de septiembre de 2015, el hoy impetrante de tutela presentó nota ante la Directora de RR.HH. codemandada, adjuntando los documentos según refirió, requeridos por dicha Dirección, consistentes en certificados médico de embarazo y de matrimonio original; consignando de otro lado que, de nacimiento del hijo/a no se presentaba porque su esposa aún se encontraba en gestación; aclarando igualmente que, dicha documentación ya había sido ofrecida en ocasión de cursar su primera solicitud de aplicación de inamovilidad laboral el 29 de mayo de 2015 (fs. 7).
II.7. El accionante, reiterando sus solicitudes en sentido de obtener el respeto a la inamovilidad laboral, presentó memorial dirigido ante el Gobernador Autónomo Departamental de Tarija, impetrando el respeto a sus derechos dado el estado de embarazo de su esposa de seis meses de gestación (fs. 8).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso, al trabajo, y a la estabilidad e inamovilidad laboral, por ser progenitor de un ser en gestación; alegando que, pese a que ingresó a trabajar a la Gobernación Autónoma Departamental de Tarija como consultor en línea en el cargo de Técnico Especializado II de la Dirección de Prevención de Conflictos y Emergencias, dependiente de la Secretaría Departamental de Coordinación Gubernamental; habiendo suscrito en total, en forma posterior, once contratos a plazo fijo; a la finalización del último contrato firmado, fue desvinculado de la entidad inobservando que gozaba de inamovilidad laboral, al ser progenitor que tenía “a su cargo mujer embarazada”. Enfatiza que, presentó diversas notas para ser reincorporado y se consideren sus derechos y los de su hijo, propendiendo a la protección constitucional que otorga la Ley Fundamental, para garantizar la obtención de los medios de subsistencia necesarios para su familia, y en esencial, para su hijo; sin embargo, aquello no fue considerado, indicándole que tenía únicamente un contrato firmado, en clara transgresión, según recalcó, de la normativa constitucional, legal y de la jurisprudencia constitucional establecida al respecto.
En consecuencia, compele en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. De las consultorías en línea en el marco de las previsiones contenidas en el DS 0181, Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios
Advirtiéndose en el caso la existencia de múltiples contratos de consultoría en línea, suscritos entre el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija y el hoy accionante; sobre cuya base, éste invoca su inamovilidad laboral por ser padre progenitor; compele referirse al marco normativo sobre el que se instituyen dichos contratos, a fin de determinar en el examen de la problemática en particular si compele o no, conceder la tutela requerida en su acción de defensa.
En ese orden, el art. 1 del Decreto Supremo mencionando supra, regula: “(SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS). I. El sistema de Administración de Bienes y Servicios es el conjunto de normas de carácter jurídico, técnico y administrativo que regula la contratación de bienes y servicios, el manejo y la disposición de bienes de las entidades públicas, en forma interrelacionada con los sistemas establecidos en la Ley Nº 1178, de 20 de julio de 1990, de Administración y Control Gubernamental. Está compuesto por los siguientes subsistemas:
a) Subsistema de Contratación de Bienes y Servicios, que comprende el conjunto de funciones, actividades y procedimientos administrativos para adquirir bienes, contratar obras, servicios generales y servicios de consultoría;
b) Subsistema de Manejo de Bienes, que comprende las funciones, actividades y procedimientos relativos al manejo de bienes;
c) Subsistema de Disposición de Bienes, que comprende el conjunto de funciones, actividades y procedimientos relativos a la toma de decisiones sobre el destino de los bienes de uso, de propiedad de la entidad, cuando estos no son ni serán utilizados por la entidad pública.
II. A efectos de las presentes Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, se entiende por ‘bienes y servicios’ a ‘bienes, obras, servicios generales y servicios de consultaría’, salvo que se los identifique de forma expresa” (las negrillas son nuestras).
Previendo por su parte, el art. 6, en cuanto a su ámbito de aplicación lo siguiente: “I. Las presentes NB-SABS y los instrumentos elaborados por el Órgano Rector, son de uso y aplicación obligatoria por todas las entidades públicas señaladas en los Artículos 3 y 4 de la Ley N° 1178 y toda entidad pública con personería jurídica de derecho público, bajo la responsabilidad de la MAE y de los servidores públicos responsables de los procesos de contratación, manejo y disposición de bienes y servicios. II. Las presentes NB-SABS y los instrumentos elaborados por el Órgano Rector, son de uso y aplicación obligatoria en todas las Asambleas Departamentales y Regionales bajo la responsabilidad del RAA y de los servidores públicos responsables de los procesos de contratación, manejo y disposición de bienes y servicios”.
Ahora bien, el art. 5 del mismo Decreto Supremo, define a efectos de las Normas Básicas señaladas en relación a los servicios de consultoría, servicios de consultoría individual en línea y servicios de consultoría por producto, lo siguiente: “pp) Servicios de Consultorías: son los servicios de carácter intelectual tales como diseño de proyectos, asesoramiento, auditoria, desarrollo de sistemas, estudios e investigaciones, supervisión técnica y otros servicios profesionales, que podrán ser prestados por consultores individuales o por empresa consultoras; qq) Servicios de Consultoría Individual de Línea: son los servicios prestados por un consultor individual para realizar actividades o trabajos recurrentes, que deben ser desarrollados con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo con los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato; rr) Servicio de Consultaría por Producto: Son los servicios prestados por un consultor individual o por una empresa consultora, por un tiempo determinado, cuyo resultado es la obtención de un producto conforme los términos de referencia y las condiciones establecida en el contrato” (negrillas añadidas).
Finalmente, evidenciándose en las Conclusiones del presente fallo, la existencia de contratos modificatorios, debe precisarse que según el art. 89 del DS 0181: “I. Las modificaciones al contrato deberán estar destinadas al cumplimiento del objeto de la contratación y ser sustentadas por informe técnico y legal que establezca la viabilidad técnica y de financiamiento. En el caso de proyectos de inversión, deberá contemplar las normativas del Sistema Nacional de Inversión Pública - SNIP. II. Las modificaciones al contrato podrán efectuarse mediante: (…) b) Contrato Modificatorio para Consultores Individuales de Línea. Es aplicable cuando la Unidad Solicitante requiere ampliar el plazo del servicio de consultoría individual de línea, para lo cual, de manera previa a la conclusión del contrato, realizará una evaluación del cumplimiento de los términos de referencia. En base a esta evaluación, la MAE o la autoridad que suscribió el contrato principal, podrá tomar la decisión de modificar o no el contrato del Consultor. Esta modificación podrá realizarse hasta un máximo de dos (2) veces, no debiendo exceder el plazo de cada modificación al establecido en el contrato principal (…)” (las negrillas fueron adicionadas).
De la normativa expuesta, resulta claro que las entidades públicas se hallan facultadas a celebrar contratos administrativos para la prestación de servicios de consultoría bajo las normas y regulaciones de contratación instituidas en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, DS 0181, sus modificaciones y los Documentos Base de Contratación; contratos que, en ese orden, se ciñen a lo previsto en la Norma Suprema, la Ley de Administración y Control Gubernamentales, el DS 0181 y otras normas relacionadas al efecto; siendo su fin, realizar actividades o trabajos recurrentes con dedicación exclusiva en la entidad contratante para el caso de las consultorías individuales en línea según los términos de referencia y las condiciones previstas en el contrato; y, prestar servicios por un tiempo determinado, con el objeto de lograr un producto, de acuerdo a los términos de referencia y condiciones señaladas, en los servicios de consultoría por producto. Resultando claro en consecuencia que el consultor o consultora conoce que los contratos signados bajo dicha modalidad son a plazo fijo, pudiendo ser modificados en su tiempo de vigencia, únicamente a través de la ampliación de dos veces en las consultorías individuales en línea, no debiendo exceder en todo caso, el plazo de cada modificación al previsto en el contrato principal.
III.2. Desarrollo jurisprudencial sobre los alcances y carácter de los contratos de consultoría en línea: imposibilidad de invocar estabilidad e inamovilidad laboral por no estar sujetos a la Ley General del Trabajo y al Estatuto del Funcionario Público sino al DS 0181 y al Reglamento Específico del Sistema de Administración de Bienes y Servicios
Establecido el marco normativo referente a los contratos de consultoría; compele referirse a lo expresado en la SCP 0720/2015-S3 de 3 de julio sobre el particular; fallo constitucional plurinacional que, aludiendo a los alcances y carácter de este tipo de contratos, concluyó lo siguiente: “…la 'contratación de servicios de Consultoría Individual es la modalidad competitiva que permite la participación de un número indeterminado de profesionales independientes que reúnan las condiciones de solvencia académica e idoneidad profesional (...) La contratación de servicios de consultoría individual será por producto y tiempo determinado, y siempre que el servicio no sea de carácter multidisciplinario. El proceso de contratación de Consultores Individuales, los tipos de convocatoria, las condiciones, los términos de referencia, forma de presentación y evaluación de las propuestas así como los requisitos, procedimientos y plazos, se efectuarán de acuerdo a la magnitud del servicio y cuantías establecidas'.
A fin de precisar mejor la trascendencia y magnitud de estos contratos de consultoría, la SC 605/2004-R, de 22 de abril, señala: '(...) En efecto, de la revisión de los documentos y antecedentes que cursan en el expediente se establece que, fue contratado por la entidad recurrente para prestar servicios de consultoría, es decir, fue contratado bajo la modalidad de consultoría, así se acredita por la documental cursante de fs. 267 a 270; ese contrato tiene un régimen especial diferente de la modalidad de prestación de servicios en calidad de empleados; pues el consultor no es un empleado en esencia, por lo mismo no es un servidor público...’.
(…)
Asimismo, es necesario puntualizar la vigencia del DS 0181 de 28 de junio de 2009, modificado por el DS 1497 de 20 de febrero de 2013, que regula las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, que mantiene la regulación de los procesos de contratación y la disposición de bienes y servicios, cuyo objetivo es ‘lograr eficiencia y agilidad en los procesos de contratación realizados por el Estado, es necesario contar con normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios…’, es decir que dicho Decreto Supremo regula la contratación de bienes y servicios, el manejo y la disposición de bienes de las entidades públicas, así el art. 2 inc. a) de dicho Decreto Supremo, señala que: ‘Establecer los principios, normas y condiciones que regulan los procesos de administración de bienes y servicios y las obligaciones y derechos que derivan de estos, en el marco de la Constitución Política del Estado y la Ley N º 1178’.
(…) considerando el entendimiento que hace el DS 0181 de lo que es contratos en línea, se tiene que en este cuerpo legal mantiene la naturaleza de esta modalidad de contratación; y, por ende sujetos a régimen especial previsto en dicha normativa no así al Estatuto del Funcionario Público ni a la Ley General de Trabajo” (las negrillas nos corresponden).
Así, posteriormente a realizar dichas comprensiones jurisprudenciales, la SCP 0720/2015-S3, que resolvió una problemática en la que la accionante invocó la protección de su estabilidad e inamovilidad laboral por tener un hijo con discapacidad; resolvió que, pese a que la impetrante de tutela tenía múltiples contratos de consultoría en línea suscritos con la entidad entonces demandada: “…habiendo efectivamente hecho conocer dentro del último contrato suscrito que al contar con un hijo de un año y seis con capacidades distintas gozaría de estabilidad laboral reconocida por el DS 27477 (…). (…) considerando la jurisprudencia indicada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se establece que las personas contratadas bajo la modalidad de consultoría en línea no están sujetas ni a la Ley General de Trabajo y tampoco al Estatuto del Funcionario Público, ello debido a que están regulados por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, que está sujeto a las condiciones en las que se suscribe el mismo, y la naturaleza de los servicios a prestarse, acordándose como contraprestación una remuneración, (…).
Consecuentemente, al no existir una relación obrero patronal propiamente dicha sino una naturaleza distinta sujeta a un régimen especial, la cual dispone una vigencia previamente establecida para la adquisición de un determinado servicio, no se puede impetrar estabilidad o inamovilidad laboral, dado que la naturaleza de su contratación responde a una necesidad temporal que tiene una determinada institución, por otro lado no se puede exigir al empleador a mantener una relación laboral o suscribir un nuevo contrato de consultoría que no se ajusta a sus necesidades o presupuesto.
En ese sentido, la estabilidad laboral tanto de padres progenitores, madres con hijos menores de un año de edad, así como también de personas con capacidades distintas es viable mientras se encuentre vigente los términos de su contrato de consultoría en línea y siempre que no existan causales de resolución atribuibles al consultor, dado que la justicia constitucional no puede disponer la inamovilidad laboral sin considerar los diferentes aspectos que rodean a cada caso en concreto” (las negrillas nos pertenecen).
III.3. De la sistematización de la línea jurisprudencial respecto a la mujer embarazada o padre progenitor con contratos a plazo fijo, establecida a través de la SCP 0163/2016-S2 de 29 de febrero
Desarrollado el marco normativo y jurisprudencial relativo a los servicios de consultoría de conformidad al DS 0181; compele también destacar y citar lo referente a los contratos a plazo fijo, siendo que, se evidencia en el caso que el último contrato suscrito por la Gobernación Autónoma Departamental de Tarija con el ahora accionante, es un contrato administrativo de personal eventual, regido en base a la Ley de Administración y Control Gubernamentales en los aspectos de su ejecución y resultados, quedando según se consigna en su Cláusula Sexta, fuera del ámbito de la aplicación de la aplicación del Régimen Laboral de la Ley General del Trabajo, rigiéndose de conformidad al art. 18 inc. e) de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal.
En ese orden, la SCP 0163/2016-S2, citada supra, posteriormente a consignar lo previsto en la SC 0587/2005-R de 31 de mayo, que estableció no ser aplicable la garantía de inamovilidad de la mujer embarazada en relaciones laborales con plazo fijo, refirió la modulación efectuada a dicho precedente, a través de la SC 0109/2006-R de 31 de enero, que determinó los supuestos en los que sí era viable la protección a la estabilidad laboral de la mujer embarazada en los referidos contratos; añadiendo en ese sentido, lo dispuesto por la SCP 0789/2012 de 13 de agosto, que además de acoger el entendimiento asumido en la precitada SC 0109/2006-R, en una interpretación conforme al modelo constitucional vigente y en virtud a la normativa legal, estipuló que las condiciones descritas respecto a las que es extensible la garantía de la inamovilidad, deben ser verificadas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social y sus dependencias departamentales; complementando de otro lado, lo referente al principio de primacía de la realidad cuando se evidencia que la trabajadora, no obstante de haber suscrito un contrato a plazo fijo para labores extraordinarias, realice labores ordinarias y propias del giro de la empresa u otros aspectos como los alcances de las labores extraordinarias o temporales. Aludiéndose por otra parte a las comprensiones jurisprudenciales asumidas en la SCP 0789/2012, que también fijó subreglas en lo relativo a los contratos a plazo fijo, suscritos por mujeres en estado de gestación.
Siguiendo ese desarrollo, la SCP 0163/2016-S2, concluyó señalando que, con la finalidad de otorgar certeza jurídica a la sociedad boliviana, debía referirse a lo instituido en la SCP 1858/2014 de 25 de septiembre, como línea jurisprudencial a ser aplicada en lo sucesivo en temas referentes a mujeres embarazadas y progenitores de hijos menores de un año de edad que se encuentren bajo el régimen de contratos a plazo fijo; fallo constitucional que, siguiendo lo referido por la SC 0109/2006-R, expresó las siguientes subreglas de aplicación: “1) Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios; 2) Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior; 3) Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad" (las negrillas son nuestras).
Conforme a lo expuesto, las subreglas expuestas supra, son las que deben aplicarse a supuestos de contratos a plazo fijo suscritos por mujeres en estado de gestación o padres progenitores de hijos menores de un año de edad; por cuanto, como se estableció en la SCP 0163/2016-S2: “Con relación a la inamovilidad laboral aplicada a contratos a plazo fijo a la luz de la Constitución Política del Estado, y en aplicación de los principios constitucionales y laborales establecidos en el art. 48.II de la CPE, se establece que las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador, sin embargo, la institución del contrato a plazo fijo, regulado en la legislación laboral, implica la existencia de una relación laboral cuyo plazo ha sido previamente definido por las partes, estableciéndose una fecha cierta para su vencimiento; en ese orden, teniendo en cuenta la existencia de contratos a plazo fijo suscrito por mujeres embarazadas o progenitores de hijos menores de un año, se hará viable siempre que los supuestos fácticos se adecúen a las sub reglas establecidas en la SCP 0789/2012 ya citada, a contrario sensu de no enmarcarse las circunstancias a uno de los presupuestos establecidos por dicho fallo constitucional, corresponderá denegar la tutela solicitada” (las negrillas nos corresponden).
III.4. Análisis del caso concreto
Lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos precedentes, es aplicable a la problemática de exégesis, en la que se advierte que el accionante denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad e inamovilidad laboral, por ser progenitor de un ser en gestación, conforme a los hechos fácticos debidamente precisados en el presente apartado.
Al respecto, de la revisión de la documentación y Conclusiones detalladas en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se establece que, contrariamente a lo invocado por el accionante en su demanda tutelar, no es viable su protección por inamovilidad laboral por ser esposo de una mujer en gestación, tomando en cuenta que no obstante la Ley Fundamental protege ampliamente a la maternidad, a la familia y a la mujer en estado de gestación así como al progenitor propendiendo a su estabilidad laboral; en los casos de contratos de consultoría o contratos a plazo fijo, la misma no es factible salvo las subreglas consignadas debidamente respecto a los de plazo fijo por la jurisprudencia constitucional tratándose de contratos con una duración determinada; es decir, de conocimiento previo y expreso por parte del trabajador; razón por la que, ante la constancia concreta de una fecha clara de fenecimiento de la relación laboral no es exigible ni constreñible al empleador, la permanencia del trabajador o trabajadora en su puesto de trabajo habiendo cumplido éste el fin para el que fue contratado.
Al respecto, en el caso de autos se advierte del detalle efectuado en las Conclusiones del presente fallo, la existencia de nueve contratos de consultoría en línea, suscritos por el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija con el ahora impetrante de tutela; contratos que según sus cláusulas tenían plazo fijo, habiéndose suscrito de acuerdo al siguiente detalle: Del 23 de marzo al 22 de septiembre de 2012 (por modificación); del 19 de octubre al 31 de diciembre de 2012; del 18 de enero al 17 de mayo de 2013 (por modificación); del 7 de junio al 18 de noviembre de 2013 (por dos modificaciones, se amplió dos veces consecutivas); del 21 de noviembre al 31 de diciembre de 2013; del 17 de enero al 16 de octubre de 2014 (por dos modificaciones se amplió igualmente dos veces); del 24 de octubre al 31 de diciembre de 2015; y, del 18 de enero al 18 de mayo de 2015. Y, de otro lado, la constancia de un contrato administrativo de personal eventual con plazo fijo computable a partir del 19 de mayo de 2015 al 19 de junio del mismo año.
En ese marco, resulta claro que, no obstante la existencia de diversos contratos de consultoría en línea suscritos por el accionante con la entidad ahora demandada a través de su Gobernador y de su Directora Departamental de RR.HH., los mismos fueron suscritos con la expresa constancia de su duración determinada, siendo contratos de consultoría suscritos para un fin específico; teniéndose además de ello que, entre uno y otro no existió continuidad, existiendo intervalos de tiempo entre la signatura de uno y otro, mayor a diez días en casi todos los casos; resultando en este punto aplicable la jurisprudencia contenida en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Resolución, toda vez que, no es posible invocar estabilidad e inamovilidad laboral por padres progenitores o madres trabajadoras con hijos menores de un año de edad en el caso de consultorías en línea, estando dichos contratos regidos por el DS 0181, sus modificaciones y reglamentaciones, teniendo un plazo fijo de conocimiento del trabajador, siendo únicamente exigible su protección durante la duración y vigencia del contrato salvo la existencia de causales de resolución previa atribuibles al consultor. De otro lado, adicionalmente a lo ya referido, se evidencia que fenecido el contrato de consultoría en línea suscrito del 19 de enero al 18 de mayo de 2015, para el cargo de Asesor Profesional II abogado, se signó únicamente otro contrato administrativo de personal eventual para el puesto de Profesional II, asignado a la Dirección de Prevención de Conflictos y Emergencias dependiente de la Secretaría Departamental de Coordinación Gubernamental, con un tiempo determinado del 19 de mayo al 19 de junio de 2015; no habiéndose suscrito otro contrato más que hubiere dado lugar a una relación laboral a plazo indefinido en favor del hoy impetrante de tutela; por lo que, no se presentan las subreglas glosadas en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional plurinacional para que el accionante sea susceptible de protección, no constando la existencia de más de dos contratos a plazo fijo suscritos sucesivamente, que hubieran producido, se repite, la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado.
De acuerdo a lo glosado, resultando claro que, tanto los contratos de consultoría como los contratos a plazo fijo son contratos suscritos por un tiempo determinado, de conocimiento antelado por parte del trabajador; no presentándose en el caso tampoco, se insiste, las subreglas descritas por la jurisprudencia constitucional para que el accionante sea susceptible de protección por su condición de padre progenitor por lo descrito supra; compele denegar la tutela solicitada a través de su demanda constitucional, toda vez que, no obstante haber acreditado el embarazo de su cónyuge, la jurisprudencia constitucional conforme se advirtió en los amplios fundamentos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional ha determinado que en el caso de contratos de consultorías no es viable la protección por inamovilidad y estabilidad laboral; ocurriendo igual situación en los de contratos a plazo fijo, salvo que conste su renovación en más de dos ocasiones, convirtiéndolo en un contrato indefinido. Cuestiones que de modo alguno vulneran derechos fundamentales del trabajador o trabajadora, respondiendo a las razones ampliamente desarrolladas en los Fundamentos Jurídicos del presente fallo constitucional plurinacional; consecuentemente, por las razones anotadas, corresponde confirmar la decisión inicialmente asumida por el Tribunal de garantías, que con fundamentos similares denegó la tutela pretendida por el accionante.
Por lo expuesto, se concluye que el Tribunal de garantías, al haber denegado la tutela solicitada, actuó en forma correcta.
POR TANTO
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Juan Oswaldo Valencia Alvarado
MAGISTRADO
Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga
MAGISTRADA
I.1. Contenido de la demanda
I.1.1. Hechos que motivan la acción
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
I.2.1. Ratificación de la acción
I.2.2. Informe de la autoridad y funcionaria demandadas
I.2.3. Resolución
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, los arts. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional y 44.1 del Código Procesal Constitucional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR en todo la Resolución 33/2015 de 29 de diciembre, cursante de fs. 152 vta. a 155, pronunciada por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada por el accionante, conforme a los Fundamentos Jurídicos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.