SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0537/2016-S2

Mediante Resolución 8/2016 de 29 de febrero, cursante de fs. 147 a 152 vta., la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, después de realizar una descripción de los antecedentes, cita y transcripción de la normativa pertinente, concedió la tutela solicitada determinando el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación, manteniendo su antigüedad y en el mismo lugar de trabajo que ejercía, con la reposición de sus salarios devengados y subsidios por embarazo y lactancia; decisión asumida en base a los siguientes argumentos:          1) Respecto al principio de inmediatez, el art. 129 de la CPE señala que la acción de amparo se interpondrá ante cualquier autoridad en el plazo de seis meses computables a partir de la comisión de la vulneración alegada de notificada la última decisión administrativa o judicial; en ese sentido, siendo que se alega el incumplimiento de la conminatoria de reincorporación se computaría en el mes de septiembre, habiéndose presentado la acción el 25 de noviembre dentro de plazo;    2) El análisis se centra en el incumplimiento de la conminatoria, las alegaciones sobre la firma de asistencia, el registro en el biométrico, la firma del memorándum de designación por una autoridad suspendida y demás debieron ser sustentadas cuando correspondía presentar descargos en la audiencia de conciliación del Ministerio de Trabajo previamente a la emisión de la conminatoria para su compulsa a objeto de emitir la resolución; 3) Los Decretos Supremos 28699 de 1 de mayo de 2006 y 0012 de 19 de febrero de 2009, tiene relación con los arts. 46.I num. 1 y 2 y 48. II y IV de la CPE referidos al derecho al trabajo estable, que las normas laborales se interpretaran bajo los principio de protección de las o los trabajadores, primacía de la relación laboral, continuidad estabilidad, no discriminación e inversión de la prueba, así como las mujeres no podrán ser discriminadas por su estado civil, edad, embarazo, rasgos físicos, número de hijos, garantizándose la inamovilidad de los progenitores hasta el año cumplido del o de la hija; en ese sentido el DS 28699 establece que el trabajador puede solicitar la reincorporación y, una vez constatado el despido injustificado, emitirá la conminatoria que es de cumplimiento obligatorio e impugnable vía judicial que no implica la suspensión de su ejecución, por cuanto en el caso presente tendría que haberse compulsado los antecedentes antes de emitir la resolución; por su parte el DS 0012 señala que, en caso de incumplimiento de la conminatoria se dispondrá la reincorporación con goce de haberes y otros derechos por el tiempo que duró la suspensión; asimismo, el art. 60 del Derecho de los Niños establece el deber de garantizar el interés superior de la niña, niño o adolecente, de aquello sobreviene la protección del feto y del lactante hasta el año de edad;           4) Previo a la emisión de la conminatoria, en observancia del art. 3 de la Ley 0012, seguramente se alegó el hecho de que el memorándum de enero de 2015 se firmó por una autoridad que no era competente, que existió abandono de funciones, que no existe constancia de su asistencia por lo cual se da crédito a que se compulsaron, además que existe la facultad de recurrir esta resolución, sin dejar de lado la obligatoriedad de su cumplimiento aun cuando se impugne; 5) Respecto a la separación de órganos conforme señala el art. 5 de la Ley 482, siendo que la accionante desempeñó funciones como Asesora Técnica del Gobierno Municipal de La Guardia pero del Concejo Municipal, corresponde al Concejo su reincorporación bajo su presupuesto; y, 6) Sobre la enmienda y complementación solicitada por la parte accionada, a efectos del cómputo de plazo se toma en cuenta la fecha con la notificación con la conminatoria que data de 9 de septiembre de 2015, además el 29 de septiembre cuando se realizó la verificación de reincorporación y la fecha de presentación de la acción de amparo de 24 de noviembre de 2015, no así la fecha de la presente resolución que es 29 de febrero, en observancia del DS 28699 y art. 48. VI de la CPE; sobre la inexistencia de un memorándum de despido, resulta evidente, empero, en los hechos no se le permitió el ingreso a su trabajo; además, está claro que la accionante independientemente de acudir a la vía laboral podía acudir a la constitucional o indistintamente; en cuanto concierne a la autoridad accionada, debe considerarse que la accionante depende del Concejo Municipal conforme la Ley 482 que funciona con presupuesto y personal propio según la separación de órganos, por cuanto la otorgación de la tutela es con relación al Presidente del Concejo Municipal de La Guardia Ronald Figueroa Nogales, denegándose la tutela con relación al Alcalde Municipal de La Guardia Jorge Morales Encinas.