SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0641/2016-S2

Ahora bien, de los argumentos que sustentan el fallo emitido en apelación de la Sentencia 01/2009 de 30 de enero, se observa que el Tribunal de alzada, efectúa serias afirmaciones que no condicen con el espíritu imparcial y equitativo que debe guardar toda autoridad que conozca de un conflicto en el cual se encuentren de por medio derechos y garantías constitucionales, mismo que en equidad e igualdad asiste a ambos sujetos procesales, pues la sola afirmación de que, “el acusado preparó el lugar y las circunstancias para dar un escarmiento a la víctima” (sic), denota la firme convicción de la autoridad ad quem, de que el sometido a juicio actuó de forma premeditada, hecho que no fue comprobado durante la sustanciación del proceso y por ende, no puede ser afirmado como consecuencia de un recurso de apelación en el cual se solicita se revise la aplicación del derecho y no la prueba y menos aún, se vierta criterio valorativo al respecto; incurriendo esta instancia, en un peligrosa recalificación de la prueba so pretexto de adecuar el derecho a los hechos, cuando su labor, debe circunscribirse, conforme prevé el art. 398 del CPP, a los aspectos cuestionados de la resolución.

En este caso, la parte querellante, sustentó el recurso de apelación respecto a la errónea aplicación del art. 252.1, 2 y 3 con relación al 8 del CP, al haberse absuelto al imputado del delito de tentativa de asesinato; extremo respecto al cual, el tribunal de alzada debió restringir su pronunciamiento a efectos de verificar si evidentemente, el Tribunal de Sentencia Penal, había inaplicado la norma al momento de absolver al inculpado respecto al ilícito previamente señalado; sin embargo, de manera injustificada procedió no solamente a reevaluar y analizar los hechos objeto del litigio, sino que de forma inexplicable e injustificada tomó en cuenta los elementos fácticos que podrían sustentar una “teoría de culpabilidad” sin analizar y pronunciarse respecto a aquellos que, consentidos como atenuantes por el Tribunal de Sentencia Penal, fueron considerados a favor del justiciable.

En este punto, es necesario considerar que, el Tribunal Supremo de Justicia, refiriéndose a la consideración de agravantes y atenuantes en apelación, a objeto de modificar el quantum de la pena, mediante Auto Supremo (AS) 1/2013 de 21 de febrero, estableció la siguiente doctrina legal: “El Tribunal de Alzada ante la evidencia de que concurren en la Sentencia impugnada errores u omisiones formales que se refieran a la imposición de penas, cuenta con la facultad para modificar directamente el quantum observando los principios constitucionales y procesales conforme lo prescrito en la primera parte del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal; sin embargo ésta corrección debe realizarse observando los principios constitucionales, procesales y los aspectos contemplados en los artículos 37, 38, 39 y 40 del Código Penal, debiendo contener suficiente fundamentación, emitiendo criterios jurídicos relativos al tipo penal y a la valoración de los hechos, las acciones y del imputado mismo, su personalidad, la motivación y otras circunstancias concomitantes que corresponden al caso concreto, en el que se explique de manera clara y expresa cuáles son los aspectos o circunstancias que agravan o atenúan la pena, sin perjuicio de destacar que las citadas reglas de fijación de la pena inclusive se aplican aún en el caso de advertirse el concurso ideal o el concurso real de delitos en los cuales se aplica la sanción con la pena del delito más grave, siendo facultad privativa del juez aumentar el máximo hasta en una cuarta parte o hasta la mitad, conforme determinan los artículos 44 y 45 del citado adjetivo penal, respectivamente, sin que los argumentos vertidos importen modificación de los hechos probados en juicio que se hallan sujetos al principio de intangibilidad, siendo que el recurso de apelación restringida no es un medio legítimo para la revalorización de la prueba”.

Bajo este entendimiento, y siendo que el nuevo sistema acusatorio penal, ajustado al nuevo espíritu garantista del texto constitucional, se halla en la obligación de proteger tanto los derechos fundamentales del imputado cuanto los inherentes a la víctima, así como los de la sociedad en su conjunto, resulta inexcusable la correcta aplicación de la ley en torno al respeto incondicionado de los derechos y garantías constitucionales y procesales, por lo que, en cuanto a la imposición de la pena y/o su modificación, inexorablemente deben aplicarse los criterios descritos en los arts. 37, 38, 39 del Código Penal en absoluta armonía con los prepuestos descritos en el art. 40 del mismo cuerpo legal.

En este sentido, el Auto Supremo 38/2013-RRC de 18 de febrero, sobre las pautas para la fijación de la pena explicó: “Como se ha desarrollado en el punto anterior, el Código Penal Boliviano establece reglas generales que deben ser observadas por el juez a tiempo de determinar la pena, debiendo reconocerse que la práctica en los tribunales de justicia del país, demuestran que, cada juez tiene su propio procedimiento, siendo sin embargo deseable a fin de garantizar la plena vigencia de la seguridad jurídica, contar con pautas de determinación judicial de la pena. En este contexto, es interesante la propuesta de la profesora y consultora internacional Rosaly Ledezma Jemio, que para el efecto propone los siguientes parámetros: 1) Establecer el mínimo y el máximo legal del tipo penal; 2) Verificar la existencia de modificaciones al tipo penal, como la concurrencia de atenuantes o agravantes en el tipo. Si se tratara de un concurso real o ideal debe determinarse la escala legal aplicable, con el concurso; 3) Establecer el grado de desarrollo del delito, si se ha consumado o se trata de una tentativa; 4) Determinar las implicaciones en la fijación de la pena según la calidad de autor, instigador, cómplice necesario, cómplice no necesario; 5) Verificar la existencia de atenuantes especiales previstas por el art. 39 del CP, considerando como parámetro de determinación el inciso 3) del referido artículo; 6) Verificar la existencia de atenuantes generales observando lo dispuesto por el art. 40 del CP; 7) Determinar la personalidad del autor y las circunstancias del hecho considerando las establecidas por el art. 38 del CP, pudiéndose al efecto analizar: la personalidad del autor -art. 38 num. 1 inc. a)-las condiciones especiales del hecho -art. 38 num. 1) inc. b)-, la gravedad del hecho -art. 38 num. 2)-, las consecuencias del hecho y la situación de la víctima -art. 37 inc. 1); 8) Contraponer las circunstancias agravantes generales y atenuantes, las circunstancias que aconsejen una mayor o menor penalidad; y, 9) Valorar todas las circunstancias en su conjunto y determinar la pena. Todo ese análisis debe esencialmente realizarse sobre la consideración de los fines constitucionales de la pena y en el caso concreto.”

Doctrina que, sobre la obligatoriedad de la motivación de las circunstancias relativas a la imposición de la pena, precisó: “Así los arts. 37 y 38 del CP, establecen que el juez, para determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales, debe tomar en cuenta los siguientes factores: a) La personalidad del autor, b) La mayor o menor gravedad del hecho y, c) Circunstancias y las consecuencias del delito.

Debe agregarse que la fundamentación es una exigencia inexcusable tanto para que el condenado sepa por qué ha recibido tal o cual pena en su condena, así como para que el Tribunal de apelación valore adecuadamente los fundamentos de la pena impuesta y en su caso determine los correctivos necesarios. En consecuencia el Juez está obligado a exponer las circunstancias que para él han sido determinantes en la fijación de la pena expresando por qué y cómo consideró tal o cual atenuante o agravante”.

Además, debe tomarse en cuenta que la imposición de una sanción penal por un hecho jurídicamente reprochable, no persigue en sí misma la afectación e innecesaria restricción de los derechos justiciables, sino que su objetivo se centra principalmente en la resocialización del infractor a partir de un medida que posee características correctivas frente a un acto antijurídico; por ende, la imposición de una sanción penal, debe obedecer, no solamente a criterios de razonabilidad y objetividad en cuanto al fin perseguido, sino que además, en resguardo de otros derechos y garantías constitucionales, debe adecuarse a la gravedad del hecho, las circunstancias en las que se cometió así como en las características propias a inherentes a la humanidad de quien incurrió en la falta; solamente así, el sistema punitivo del Estado, conservará intacta la esencia misma del principio de justicia como axioma de una sociedad destinada a vivir bien; afirmación que no implica desde ningún punto de vista que, los derechos de la víctima sean soslayados, sino que, el juzgador, debe encontrar un punto de equilibrio entre el resarcimiento del daño, emergente inicialmente de la imposición del castigo, y la sanción en sí misma.

Así las cosas, resulta a todas luces innegable que, aún cuando el tipo delictivo por el cual el ahora accionante fue condenado, no ha sido sustituido por otro, se evidencia que, en su esencia ha sufrido una afectación en cuanto al grado de su punibilidad, por cuanto, sin que exista la debida fundamentación que haga evidente su razonabilidad, se ha procedido a la exacerbación de elementos agravantes concurrentes que determinaron la ampliación del tiempo de sanción; por lo que, quiérase o no, a efectos materiales, la calificación del delito sí ha sufrido una modificación sustancial, a partir de la cual, resulta pues evidente que se lesiona los derechos del justiciable al imponerle una pena privativa de libertad, por un tiempo mayor al establecido por el Tribunal de Sentencia Penal, instancia que, al momento de aplicar la sanción, tuvo en su conocimiento todos los elementos necesarios para determinarla, con el agregado de que tal modificación no obedece a los presupuestos establecidos en la jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo como garante de la legalidad, por cuanto no se ha expuesto una debida fundamentación que, sostenida en criterios jurídicos relativos al tipo penal y a la valoración de los hechos, las acciones y del imputado mismo, su personalidad, la motivación y otras circunstancias concomitantes que corresponden al caso concreto, se explique de manera clara y expresa cuáles fueron los aspectos o circunstancias que ameritaban agravar la pena, habiéndose limitado el Tribunal de alzada a establecer -entre otros aspectos- que: “Lo cierto es que el acusado preparó el lugar y las circunstancias para dar un escarmiento a la víctima porque consideraba que le era infiel, puesto que él se encontraba en la ciudad unos días antes del hecho y cuando se vio sorprendido por su esposa, en su domicilio ella, es decir, la esposa se percató que encima de su cama existía un cable grueso, que el agresor manifestó haberlo traído de la estancia…”(sic), ingresando en evidente revalorización de la prueba y recalificación de los hechos investigados y sancionados, actividad que no le está permitida a dicha instancia.

Similar razonamiento ha de aplicarse respecto a la afirmación de que el hecho no se debió a un momento emocional o a estado de embriaguez, sino que al ser descubierto puso en práctica lo que ya tenía planeado; aseveración que hace evidente la perspectiva subjetiva con la que el Tribunal de apelación, asume que los actos del encausado se encontraban predeterminados para agredir y en su caso, dar fin con la vida de la víctima, extremos que, conforme se ha observado de la Sentencia, no fueron comprobados; resultando en consecuencia tales argumentos, temerarios y contrarios al principio de presunción de inocencia.

Respecto a la aplicación de los arts. 37, 38 y 40 del CP con relación al 252 del mismo cuerpo normativo, debe señalarse que, el análisis de los agravios a ser expresados ante un juez o tribunal de apelación a efectos de que este proceda a la verificación de su existencia o no, debe circunscribirse a los hechos suscitados y controvertidos dentro del proceso, por cuanto, conforme se tiene entendida la naturaleza del recurso de apelación, éste debe restringirse al examen de los elementos analizados y resueltos en la causa principal, toda vez que el recurso de apelación no puede versar y menos emitir pronunciamiento sobre hechos que no fueron objeto de denuncia, estudio, defensa y en su caso resolución.

Así, en grado de apelación restringida, corresponderá al Tribunal de alzada, ejercer el control sobre la Sentencia, en base en las denuncias planteadas; y, ante la evidencia de la existencia de defectos en el fallo impugnado, podrá aplicar alguno de los supuestos descritos en los arts. 413 y 414 del CPP; es decir, el Tribunal de apelación, se encuentra facultado, ante la certeza de la existencia de errores de derecho en la fundamentación de la Sentencia, a corregir el yerro en una nueva Sentencia debidamente justificada, sin anular la sentencia impugnada o en su defecto a disponer la reposición del juicio por otro juez o tribunal.