SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1101/2017-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1101/2017-S2

Sucre, 9 de octubre de 2017

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:    Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 20940-2017-42-AAC

Departamento:            Santa Cruz  

 

En revisión la Resolución 5/2017 de 8 de septiembre, cursante de fs. 296 a 308, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Mario Alán Jimmy Osaki Llanos contra Wilson Zelaya Prudencio, Gerente General y Representante Legal; y, Nelson Delgadillo Cuellar, Gerente de Talento Humano a.i., ambos de la Empresa Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB) Transporte Sociedad Anónima (SA).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial cursante a fs. 41 a 51 vta., de 23 de agosto de 2017 y subsanación corriente de fs. 56 a 57 vta., de 29 de igual mes y año, el accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La Empresa YPFB Transporte SA emitió la nota YPFBTR.TH.APC.66.2016 de 27 de diciembre, mediante la cual fue desvinculado de su cargo como Auditor General situación por la cual el 13 de febrero de 2017, solicitó su reincorporación por inamovilidad laboral tomando en cuenta su condición de padre progenitor.

Refiere que ante el silencio y ausencia de respuesta por parte de la empresa a su petitorio, el 24 de febrero de 2017 presentó su denuncia ante la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz, desarrollándose la audiencia de 11 de abril del referido año con la presencia de los representantes de la Empresa y la Inspectora del trabajo asignada al caso.

Indica que el 1 de junio de 2017, la Empresa YPFB Transporte SA fue legalmente notificada con la conminatoria de reincorporación laboral  por inamovilidad en su condición de padre progenitor JDTSC/CONM 039/2017-A de 2 de mayo de 2017, ordenando la inmediata restitución de su persona al mismo puesto que ocupaba en la mencionada empresa antes del ilegal y arbitrario despido con la reposición de sueldos devengados, manteniendo su antigüedad y otros derechos sociales como el subsidio prenatal y controles médicos en aplicación del Decreto Supremo (DS) 496 de 1 de mayo de 2010; conminatoria que la empresa hizo caso omiso e infringiendo la orden emanada por autoridad competente, la cual de acuerdo con el DS496 y Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, son de cumplimiento obligatorio e inmediato.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la inamovilidad laboral, a la salud, a la vida y a la seguridad social señalando al efecto los arts. 15, 18 y 48.V, VI de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo: a) Su inmediata reincorporación a su fuente laboral en el cargo de Auditor Interno General de la Empresa YPFB Transporte SA y el cumplimiento de la conminatoria de Reincorporación 039/2017-A de 2 de mayo de 2017 por inamovilidad laboral; b) El pago de sueldos devengados, derechos laborales conexos, la inmediata restitución del seguro de salud privado con el que cuenta la empresa, el pago de subsidio prenatal, costas procesales, daños y perjuicios; y, c) Efectivizar el art. 17 y 40.II del Código procesal Constitucional (CPCo).

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

En audiencia pública de 8 de septiembre de 2017, según consta en el acta cursante de fs. 284 a 295 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1.  Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante mediante su abogado, en audiencia ratificó in extenso los fundamentos de su demanda y ampliando los mismos señaló: 1) Fue restituido a la empresa el 1 de diciembre de 2016 como dependiente  de la Dirección de Auditoria General; 2)  Cuando es restituido a su fuente laboral el 1 de diciembre del mencionado año, la misma empresa reconoció  que sus derechos se encontraban intactos, como si nunca hubiera dejado de trabajar, situación acreditada con el seguro médico como los aportes patronales, siendo su fecha de ingreso  el 17 de mayo de 2013 y su conclusión el 28 de diciembre de 2016, por tanto existente una relación contractual y reconocimiento de que estaba cumpliendo  funciones como trabajador; 3) Lo que se está discutiendo mediante la presente acción, precisamente es el hecho de que cuando fue destituido arbitrariamente en el mes de enero, su cónyuge contaba con diagnóstico de embarazo, aspecto que hizo conocer a la Empresa en el tiempo prudente situación de la que no se tuvo respuesta respecto a su inamovilidad laboral, acudió ante el Ministerio del Trabajo; 4) su cónyuge  se encuentra en la trigésima octava semana de la etapa de gestación, pronto a nacer el niño o niña, el cual se encuentra protegido por la CPE, la jurisprudencia constitucional  e incluso los DDSS 0012 y 496; y, 5) El Dictamen 015 de la Procuraduría General del Estado, refiriendo lo importante que las Unidades Jurídicas del Estado observen, que no se puede desvincular a ninguna persona embarazada  o padre progenitor hasta que el niño cumpla un año.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Wilson Felipe Zelaya Prudencio, Gerente General y Representante Legal; y, Nelson Delgadillo Cuellar, Gerente de Talento Humano a.i., ambos de la Empresa Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB) Transporte Sociedad Anónima (SA)., mediante su apoderado legal conforme los informes cursantes de fs. 69 a 98, señalaron lo siguiente: i) El 17 de mayo de 2013 Mario Alan Jimmy Osaki Llanos fue contratado en YPFB Transporte SA por invitación directa y como personal de confianza del entonces Gerente Cristian Inchauste Sandoval para ocupar el cargo de Coordinador de Gerencia General, posteriormente el 16 de abril de 2014, designado Auditor General; ii) Por determinación del directorio, mediante nota YPFBTR.RRHH 076/2016 de 8 de abril se comunicó al accionante la recisión de su contrato con YPFB Transporte SA; iii) El 29 de julio de 2016, YPFB Transporte SA fue notificado con la Resolución JDTSC/CONM 057/2016 de 13 de julio de conminatoria de reincorporación laboral por estabilidad laboral; iv) el 11 de agosto de 2016, la empresa interpuso el recurso de revocatoria contra la Resolución JDTSC/CONM 057/2016; v) El 13 de septiembre del mismo año fueron notificados con la Resolución Administrativa (RA) JDTSC/RR 056/2016 de 13 de julio de conminatoria de reincorporación laboral por estabilidad laboral, confirmando  totalmente dicho acto administrativo; fallo contra el cual interpusieron el Recurso Jerárquico; vi) El 23 de diciembre de 2016 YPFB Transporte SA fue notificada con la Resolución Ministerial 1214/16 de 13 de diciembre de 2016, mediante la cual el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social resolvió revocar totalmente la Resolución Administrativa JDTSC/RR 056/16 de 8 de septiembre, en consecuencia revocar totalmente la Conminatoria JDTSC/CONM 057/2016 de 13 de julio emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz; vii) Antes de dictarse la referida RM 1214/16, se llevó a cabo la audiencia de amparo constitucional interpuesta por Mario Alan Jimmy Osaki Llanos ante la Jueza Pública Civil y Comercial  Décima Séptima del Departamento de Santa Cruz, quien concedió la Tutela solicitada disponiendo que se dé cumplimiento a la Conminatoria JDTSC/CONM 057/2016 de 13 de julio; viii) En cumplimiento a la resolución de amparo constitucional, el 1 de diciembre de 2016, se reincorporó a Mario Alan Jimmy Osaki Llanos bajo condición resolutoria a la espera de la Resolución del Recurso Jerárquico interpuesto, el cual posteriormente revocó por completo la Resolución de conminatoria que originó la reincorporación; ix) Luego de haber sido notificados con la RM 1214/2016 que revocó  totalmente  la conminatoria de reincorporación JDTSC/CONM 057/2016 de 13 de julio, YPFB Transporte SA mediante nota YPFBTR.TH.APC 66.2016 de 27 de diciembre en apego y cumplimiento de dicha resolución ministerial, habiéndose cumplido la condición resolutoria indicada en la reincorporación y no existiendo ya ninguna resolución que les obligue a reincorporar al accionante, se le notificó la ratificación del contenido de la nota YPFBTR.RRHH 076/2016 mediante la cual se le comunicó la recisión de su contrato laboral a partir del 8 de abril de 2016; y, x) Mario Alan Jimmy Osaki Llanos pretendiendo sorprender a la autoridad administrativa competente y ahora al Tribunal de garantías, interpuso denuncia de reincorporación por inamovilidad laboral, bajo el argumento de que su cónyuge quedo en estado de embarazo justo en los días que fue reincorporado bajo condición resolutoria y por tanto al amparo de lo establecido por el DS 0012 y art. 48.IV de la CPE detentaría privilegio de inamovilidad laboral, logrando sorprender al Jefe Departamental del Trabajo que emitió la Resolución de Conminatoria de Reincorporación JDTSC/CONM 039/2017-A de 2 de mayo;   xi) Al haber pronunciado el Tribunal Constitucional Plurinacional la SCP 0146/2017-S1 de 9 de mayo, que denegó la tutela solicitada por el ahora accionante en virtud a los alcances y efectos de la RM 1214/2016 de 13 de diciembre, existiendo cosa juzgada constitucional, por lo que de conformidad al art. 29.7 del Código Procesal Constitucional (CPC), no debió admitirse la presente acción o en su caso denegar la tutela constitucional solicitada;       xii) Conforme el DS 0496, que complementa el art. 6 del DS 0012, el afectado puede interponer las acciones constitucionales que correspondan tomando en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral; sin embargo, el accionante debió considerar que mediante SCP 0146/2017-S1 de la referida fecha se denegó la tutela solicitada por él en virtud a la RM 1214/2016 de 13 de diciembre que a tiempo de revocar las resoluciones administrativas citada en ella, declinó competencia ante la judicatura laboral ya que en criterio del Ministro del Trabajo, Empleo y Previsión Social, el accionante no tiene derecho a la estabilidad y por ende a la inamovilidad laboral en función a la naturaleza de la relación laboral como personal ejecutivo de confianza; xiii) El 4 de agosto de 2017 YPFB Transporte SA interpuso oportunamente recurso Jerárquico contra la Resolución Administrativa JDTSC/R 049/2017 que confirmó la Resolución JDTSC/CONM 039/2017–A de conminatoria a reincorporación laboral, recurso que a la fecha se encuentra pendiente de resolución por parte del Ministro del Trabajo, Empleo y Previsión Social quien seguro emitirá resolución en la misma línea y razonamiento de la RM 1214/2016 de 13 de diciembre, por lo que existen resoluciones pendientes de emisión por parte de autoridad competente;      xiv) De la Jurisprudencia contenida en las SSCC 1051/2015-S3 de 3 de diciembre y 0514/2017-S3 de 9 de junio entre otras, la justicia constitucional tiene la obligación de verificar que las autoridades administrativas del trabajo cumplieron con las reglas del debido proceso –debida motivación y fundamentación en sus resoluciones- y que las conminatorias de reincorporación que incumplan dichos elementos se tornan injertables y por tanto no puede ordenarse su cumplimiento, lo contrario sería vulnerar otros derechos y garantías constitucionales; xv) En el presente caso, ni la Resolución de Conminatoria de Reincorporación JDTSC/CONM 039/2017-A de 2 de mayo, como tampoco la Resolución JDTSC/RR 049/17 de 14 de julio de 2017 que la confirmó, cumplió la debida motivación y fundamentación, por lo que en virtud a ello YPFB Transporte SA, impugno dichas resoluciones en recurso jerárquico de 4 de agosto de 2017; xvi) La Resolución de Conminatoria de Reincorporación Laboral por Inamovilidad Laboral Padre Progenitor JDTSC/CONM 039/2017-A no consideró los alcances y efectos de la RM 1214/2016 de 13 de diciembre, pronunciada por el Ministro del Trabajo, Empleo y Previsión Social, como máxima instancia y autoridad administrativa laboral, determinado que Mario Jimmy Osaki Llanos ocupaba en YPFB Transporte SA un cargo ejecutivo y de libre designación como atribución y responsabilidad del Directorio de la Sociedad, por lo que de conformidad a lo establecido por el Auto Supremo (AS) 288 de 22 de agosto de 2014, concordante con el AS 493 de 29 de noviembre de 2012, los cargos ejecutivos estarían delimitados en el tiempo por lo tanto no pueden permanecer de forma  indefinida en la fuente laboral, encontrándose sujetos a la relación de confianza, por lo que gozan de un tratamiento diferente al resto de los trabajadores, permitiéndose su desvinculación sin otro requisito que el pago de su indemnización, distinción aplicable tanto en el ámbito público como privado; xvii) La Resolución de Conminatoria laboral JDTSC/CONM 039/2017-A, impugnada, carece de motivación y fundamentación; toda vez que, no resolvió nada en relación a la invocada caducidad de la denuncia, presentada por el accionante ante la Jefatura Departamental del Trabajo conforme a los antecedentes del caso  en relación a la SCP 0135/2013-L de 20 de marzo; xviii) La Resolución de Conminatoria JDTSC/CONM 039/2017-A, no consideró que a momento de la concepción del hijo de Mario Alan Jimmy Osaki Llanos, en virtud del cual pretende su inamovilidad laboral, ya no existía relación laboral con YPFB Transporte SA; y, xix) En virtud a los efectos de la RM 1214/2016 de 13 de diciembre, que revocó totalmente la conminatoria de reincorporación JDTSC/CONM 057/2016 de 13 de julio, el accionante dada la naturaleza del cargo que ocupaba en YPFB Transporte SA no goza del derecho a la estabilidad laboral ni de la inamovilidad laboral; así, la motivación y fundamentación vertida en la RM 1214/2016, pronunciada por el Ministro del Trabajo, Empleo y Previsión Social versa sobre la condición y la calidad del trabajador ejecutivo de confianza, ratio desidendi que establecen una falta de legitimación del ex trabajador ejecutivo para demandar una acción de reincorporación laboral, ya sea de estabilidad laboral como por inamovilidad laboral, ya que para ambas figuras jurídicas se requiere ser un trabajador que goza de estos derechos.

I.2.3. Resolución

Mediante Resolución 5/2017 de 8 de septiembre, cursante de fs. 296 a 308, pronunciada por la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera del Departamento de Santa Cruz, constituida en Jueza de garantías, concedió la tutela solicitada en relación a la vulneración del derecho a la inamovilidad laboral, a la vida, a la salud y a la seguridad social ordenando la inmediata restitución del trabajador a su funciones ocupadas al momento del cese de sus funciones hasta que su hijo cumpla un año de edad, más el pago de sueldos devengados, derechos sociales referentes a los subsidios familiares y seguro de salud; bajo los siguientes argumentos: a) Se ha vulnerado el derecho a la inamovilidad laboral; toda vez que, el accionante tenía una relación laboral con la empresa YPFB Transporte SA y durante ese periodo se produce la concepción del nasciturus (hijo del accionante que está por nacer) mismo que hubiera sido concebido el 11 de diciembre de 2016, hecho acontecido durante el periodo en el que Mario Alan Jimmy Osaki Llanos fue restituido a su fuente laboral como emergencia  de una acción de amparo constitucional que dispuso su reincorporación; b) Si bien la RM 1214/2016 de 13 de diciembre, revocó la Resolución de la jefatura Departamental del Trabajo que ordeno la restitución del trabajador por estabilidad laboral y en mérito a ella se desvinculó al trabajador de su fuente laboral el 27 de diciembre de 2016, ésta resolución fue impugnada por el accionante en la vía contenciosa administrativa que se encuentra pendiente de resolución; c) La SCP0146/2017-S1 de 9 de marzo, se basó en la RM 1214/2016 para revocar la Resolución 1-16 de 25 de noviembre de 2016, pronunciada por la Jueza Pública Civil y Comercial Décima Séptima del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; sin embargo, durante el tiempo que el trabajador fue reincorporado a su fuente laboral como emergencia de la citada resolución de la juez de garantías acaeció un nuevo hecho sobreviniente como fue la gestación de su hijo que nacerá probablemente el 13 de septiembre de 2017, tal cual se tiene acreditado de las pruebas presentadas; d) Al haberse producido la gestación del hijo del accionante durante el periodo en que se encontraba cumpliendo funciones en la empresa demandada, nace un nuevo derecho que protege la inamovilidad laboral por ser padre progenitor, derecho preservador del ser que se encuentra en periodo de gestación, precautelando su vida con acceso a los servicios de salud y seguridad social para que nazca en condiciones dignas y adecuadas, interpretación fundada en la más amplia y favorable para las personas en estado de vulnerabilidad; y, e) Respecto a la inaplicabilidad de la inamovilidad laboral en consideración a la naturaleza de la relación laboral que existió entre YPFB Transporte SA y el accionante, el 1 de diciembre de 2016 el accionante fue reincorporado al cargo de auditor interno General dependiente del Director de Auditoria Internas de la empresa, un nivel jerárquico distinto.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia lo siguiente:

II.1.  Mediante Nota YPFBTR.TH.APC.56.2016 de 1 de diciembre el Gerente de Talento Humano a.i. de YPFB Transporte SA -Nelson Delgadillo Cuellar- comunicó a Mario Alan Jimmy Osaki Llanos accionante que, en cumplimiento a la Resolución Judicial emitida como consecuencia de la acción de Amparo Constitucional planteada por su persona en contra de la Empresa YPFB Transporte SA, a partir de la referida fecha deberá reincorporarse a la Empresa para desempeñar sus actividades con normalidad, aclarando que las condiciones laborales serán restablecidas sin sufrir alteración alguna (salario, antigüedad entre otros); señalando por otra parte que la decisión tomada se encuentra resolutoriamente condicionada al resultado final emergente del Recurso Jerárquico formulado por YPFB Transporte SA, encontrándose la misma pendiente de la Resolución emergente de la acción administrativa de Reincorporación planteada y la Revisión del Tribunal Constitucional Plurinacional de la resolución judicial emergente del amparo constitucional referido (fs. 1).

II.2.  Nelson Delgadillo Cuellar, Gerente de Talento Humano a.i. mediante carta YPFBTR.TH.APC 66.2016 de 27 de diciembre comunico a Mario Alan Jimmy Osaki Llanos, que la empresa YPFB Transporte SA, fue notificada el 23 de diciembre de 2016 con la Resolución Ministerial 1214/2016 de 13 de diciembre, que resolvió Revocar totalmente la Resolución Administrativa JDTS/R.R. 056/16 de 8 de septiembre de 2016, emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz quedando agotada la vía administrativa; consecuentemente, estando revocada la Resolución de conminatoria de reincorporación que originó la tutela constitucional que dispuso su cumplimiento, y haciendole conocer que queda ratificado el contenido de la nota YPFBTR.RRHH 076/2016 mediante la cual se le comunicó la recisión de su contrato laboral a partir del 8 de abril de 2016 (fs. 2).

II.3. Mario Alan Jimmy Osaki Llanos mediante escrito de 13 de febrero de 2017 solicitó y puso en conocimiento del Gerente General de la Empresa YPFB Transporte SA que su cónyuge Lilex Salazar Patiño cuenta con ocho semanas de embarazo de acuerdo con el certificado médico y el carnet de salud expedido por el Centro de Salud Villa Bermúdez (fs.3).

II.3. El accionante mediante memorial presentado al Ministerio del Trabajo Empleo y Previsión Social, la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz el 24 de febrero de 2017, denunció y solicito su reincorporación laboral inmediata por inamovilidad laboral como padre progenitor, solicitando se emita la correspondiente conminatoria de Reincorporación a su fuente laboral, en el mismo cargo desempeñado hasta su destitución más el pago de salarios devengados y todos los derechos sociales de acuerdo a ley (fs. 4 a 7 vta.).

II.4.  Mediante Certificado Médico de 8 de febrero de 2017, emitido por el Centro de Salud Villa Bermúdez, se acreditó que Lilex Salazar Patiño de 34 años de edad contaba a la fecha con 8 semanas de embarazo (fs. 35).

        

II.5.  Cursan formularios de afiliación presentados a la Caja Petrolera de Salud.

II.6.  El Jefe Departamental del Trabajo, Empleo y Previsión Social de Santa Cruz, emitió la Conminatoria JDTSC/CONM 039/2017-A de 2 de mayo de 2017, exhortando -conminando- a la reincorporación inmediata del accionante Mario Alan Jimmy Osaki Llanos a su fuente laboral al mismo cargo que ocupaba en la empresa YPFB Transporte SA reponiendo los sueldos devengados desde su despido injustificado en aplicación del DS 0496, manteniendo su antigüedad y demás derechos que le corresponden por ley (fs.11 a 14 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la inamovilidad laboral, a la salud, a la vida y a la seguridad social, toda vez las autoridades demandadas incumplieron la conminatoria JDTSC/CONM 039/2017-A de 2 de mayo de 2017, de reincorporación laboral por inamovilidad laboral en su condición de padre progenitor.

En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La protección constitucional del derecho a la vida del ser en gestación y de los padres progenitores

La SCP 0241/2017-S2 de 20 de marzo asumiendo el entendimiento de la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre, respecto a la protección constitucional del ser en gestación y de los padres progenitores, estableció: “…Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento, norma constitucional de la que se colige, que no forman parte de la carrera administrativa los servidores públicos de libre nombramiento entre otros, y por lo tanto de acuerdo al art. 7.II inc. a) del EFP, no llegan a gozar del derecho a una estabilidad laboral. Sin embargo, es preciso indicar, que estas normas no deben interpretarse de manera literal, así como tampoco de manera aislada al resto de las normas constitucionales, sino más bien, debe ser entendida en base a una interpretación teleológica y sistemática; puesto que el art. 233 de la CPE, si bien hace una distinción de los tipos de servidores públicos, ello no debe entenderse como una negación absoluta de derechos a aquellos funcionarios que no forman parte de la carrera administrativa, puesto que la negación establecida en el art. 7.II. inc. a) del EFP, debe tener su excepción, en el caso en el que se ingrese a analizar situaciones de grupos vulnerables -que de igual manera pueden tener la calidad de servidores públicos- y merezcan protección especial por parte del Estado, tal como sucede con el caso de las mujeres embarazadas, personas con capacidades diferentes, adultos mayores, etc.; por lo que a tiempo de aplicar lo dispuesto por el art. 233 de la CPE, se debe realizar previamente, una interpretación sistemática de las normas de la Ley Fundamental, ya que si se omitiera la misma, se correría el grave riesgo de vulnerar derechos fundamentales de las personas, tal como sucedería con el caso de las mujeres embarazadas y los progenitores, debido a que su situación laboral no llega a ser la misma que la de otras personas, esto debido al estado de embarazo o paternidad, en el que se encuentran.

El Estado a través de la legislación ordinaria, estableció y reconoció el derecho a la estabilidad laboral, a favor de los funcionarios de carrera de la administración pública, debido a que los mismos ingresaron a desempeñar funciones, en base a todo un proceso de contratación, de reclutamiento y selección, situación que no acontece con los servidores públicos de libre nombramiento, ya que llegan a ser funcionarios administrativos de confianza y asesoramiento para los servidores públicos electos o designados; los cuales pueden ser retirados de su cargo, por la autoridad que los nombró.

En este sentido y tomando en cuenta que la Constitución Política del Estado de Bolivia, es amplia, garantista y progresista, que tiende a la protección eficaz y eficiente de los derechos de las personas, así como de las garantías establecidas para el efecto; corresponde indicar, que si bien el art. 233 de la CPE, establece que los servidores públicos de libre nombramiento, no llegan a ser considerados funcionarios de carrera, por haber ingresado a ejercer funciones mediante el procedimiento diferente al establecido para estos últimos, y que por tal motivo, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 7.II. inc. a) de la EFP, carecen de estabilidad laboral; ello no debe entenderse en un marco de razonabilidad absoluta negativa, sino más bien diferenciada, de acuerdo al grupo de personas de quien se hable y las condiciones especiales que las distingue; es así que en el caso de las mujeres embarazadas que son servidoras públicas de libre nombramiento, deberá entenderse el art. 233 de la CPE, en el marco de lo dispuesto por el art. 48.II y IV de la CPE, así como por los   arts. 13.I y 14.III de la CPE; es decir, que si bien la regla llega a ser que en dichos cargos los mencionados servidores públicos, no gozan de estabilidad laboral, por no ser parte de la carrera administrativa; sin embargo, existirá una excepción en ocasión de que se trate de grupos de servidores públicos en estado de vulnerabilidad, los cuales merecen una mayor protección por parte del Estado, tal como sucede con las mujeres embarazadas, padres progenitores, personas con capacidades diferentes y adultos mayores.

En este entendido, en el caso de las mujeres embarazadas y progenitores que son servidores públicos, y que no formen parte de la carrera administrativa, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento, deberá aplicarse la excepción que se deduce de lo dispuesto en el art. 48.IV de la CPE, que dice: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’, puesto que en dicha norma constitucional, se reconoce -sin discriminación alguna- a todas las personas (incluyendo servidores públicos de libre nombramiento) el derecho de permanecer en el cargo que desempeñaban, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad; razonamiento al que se arriba, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 48.II que dice: «Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador», ya que como se tiene indicado, el Estado tiene la obligación de proteger a los trabajadores -sean estos del sector público o privado- propendiendo en todo caso, a que los mismos tengan una continuidad y estabilidad laboral; más aún si se trata de casos, en los que una servidora pública, se encuentra en estado de embarazo o un progenitor tenga a su esposa o conviviente en el mismo estado; puesto que lo que se precautela en todos estos casos, no es el trabajo simple y llano del trabajador, sino los derechos del nasciturus (interpretación finalista) que se encuentra en el vientre materno o del hijo-hija recién nacido, entre los que se encuentra el derecho primordial a la vida, reconocido en el art. 15 de la CPE que dice: ‘Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte’; así como también el derecho a la salud, reconocido en el art. 18 de la CPE, que señala: ‘I. Todas las personas tienen derecho a la salud. II. El Estado garantiza la inclusión y el acceso a la salud de todas las personas, sin exclusión ni discriminación alguna’ toda vez que el trabajo, al ser el medio por el cual se procura de los medios de subsistencia para uno mismo y su familia, entendiendo a esta última, no solo a las personas ya nacidas, sino también a las que están por nacer, puesto que si bien se encuentran aún en el vientre materno, ya llegan a ser miembros integrantes de la familia, la cual de igual manera, debe ser protegida por parte del Estado, según lo dispone el art. 62 de la CPE, que dice: «El Estado reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades» y el art. 64 de la CPE, ‘I. Los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de condiciones y mediante el esfuerzo común, el mantenimiento y responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e hijos mientras sean menores o tengan alguna discapacidad. II. El Estado protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias en el ejercicio de sus obligaciones’, siendo por ende una obligación insoslayable la de proteger a la familia, no pudiendo por ella dejarle en desamparo’.

Consecuentemente, en aplicación del principio constitucional pro homine, por el cual debe entenderse la norma, en el sentido más amplio y no así en el sentido restringido, se establece que las servidoras públicas de libre nombramiento, que se encuentren en estado de embarazo o en su caso el servidor público de libre nombramiento, que sea progenitor, merecerá la protección del Estado, a través de todas sus instancias y órganos, reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48.IV de la CPE; sin embargo, dadas sus características especiales en las que se encuentran, como servidores públicos que no se encuentran en la carrera administrativa, deberá otorgarse la protección -en aplicación de lo dispuesto por el art. 48.IV de la CPE- permitiendo se mantengan desempeñando funciones en la misma institución en la que fueron agradecidas sus labores, hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; empero, tomando en cuenta que al no gozar ya de la confianza de la autoridad que los eligió, deberán permanecer -excepcionalmente- en otro cargo similar o idéntico, con similar o idéntico sueldo y con reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social, para que de esta manera cuenten con la certidumbre de que no se les retirará del cargo, por razón del embarazo y que se protegerá el derecho a la vida y salud de su hijo; ello en razón, a que al estar aquellos cargos a decisión y disposición de los electos o designados; y se hubiese perdido la confianza prestada en dicho personal, no podrá obligarse a dicha autoridad, a permanecer con aquel personal con el que ya no goza de aquella confianza.

En este tipo de casos, deberá entenderse a la inamovilidad por razón de embarazo, no en el sentido literal de la palabra, cual sería no mover al servidor público del cargo que ocupa, sino más bien, como una forma de estabilidad laboral en la que sí se los podrá mover -excepcionalmente y por única vez- a otro cargo similar o idéntico dentro la misma institución, con la finalidad de precautelar el bienestar del nasciturus, del hijo o hija recién nacida, resguardando su vida y salud hasta que cumpla su primer año de vida puesto que la estabilidad propiamente dicha (al ser el género), no sólo abarca a este tipo de situaciones de inamovilidad (que es la especie), sino al hecho de permanecer en el cargo de acuerdo a normas establecidas y por un tiempo determinado, como sucede en el caso de las servidoras públicas de libre nombramiento embarazadas o que tienen un hijo o hija recién nacido. Dicho criterio deberá aplicarse de igual manera, a los servidores públicos de libre nombramiento progenitores, ya que ellos gozan de igual manera de protección del Estado, en su fuente de trabajo, para que de esta manera se resguarden los derechos de su hijo o hija, por nacer o nacido hasta el primer año de su nacimiento, por lo que deberá mantenerse en un cargo similar o idéntico y con similar o idéntico sueldo en la misma institución, y con pleno reconocimiento de los derechos de la seguridad social hacia su esposa embarazada, por el tiempo establecido en el art. 48.IV de la CPE.

(…)

Debiendo por lo tanto, dejarse comprendido que de acuerdo al razonamiento expuesto en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Resolución, la protección constitucional establecida en el art. 48.VI de la CPE, alcanza sin discriminación alguna, a las servidoras públicas de libre nombramiento, en virtud a que los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado, son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos, teniendo el Estado la obligación de protegerlos, respetarlos, garantizando el eficaz ejercicio de los mismos, tal como lo disponen los arts. 13 y 14 de la CPE, más aún si se trata de proteger el derecho a la vida, como derecho primordial e imprescindible para el ejercicio de otros derechos humanos; del derecho a la salud, reconocido a todas las personas habitantes del Estado Plurinacional de Bolivia, así como también de la protección especial a la maternidad y la familia, tal como lo establece los arts. 45.V y 62 de la CPE, que se encuentran en directa relación con lo dispuesto por el art. 10 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que dice: «Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. 2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social», así como por lo dispuesto por el art. 11.2 de la Convención Sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que señala: A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales…” (las negrillas son nuestras).

III.2. Posibilidad de acudir a la jurisdicción constitucional en caso de resistencia del empleador a cumplir la conminatoria de reincorporación

La SCP 0478/2017-S2 de 22 de mayo, con relación al incumplimiento de la conminatoria de reincorporación por parte del empleador y la activación de la acción de amparo constitucional, la 0719/2016-S2 de 8 de agosto, en torno a este supuesto, señaló: “…la estabilidad laboral es un derecho constitucional cuya vulneración afecta a otros derechos elementales, a este efecto consideramos que se debe abstraer el principio de subsidiariedad en aquellos casos en que una trabajadora o un trabajador demande la reincorporación a su fuente trabajo ante un despido sin causa legal justificada; con el único requisito previo de recurrir a las Jefaturas Departamentales de Trabajo denunciando este hecho, a objeto de que estas entidades una vez establecido el retiro injustificado conmine al empleador a la reincorporación inmediata en los términos previstos por el DS 0495, y ante su incumplimiento se hace viable la tutela constitucional a través de la acción de amparo constitucional. Entendimiento asumido en virtud a que en estos casos no sólo se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos elementales como la subsistencia y a la vida misma de la persona, ya que cuando se afecta el derecho al trabajo a través de una despido injustificado, no sólo se afecta a la persona individual, sino a todo el grupo familiar que depende de un trabajador o trabajadora por cuanto implícitamente se atenta contra la subsistencia de sus hijos o dependientes, de ahí que el derecho al trabajo constituye uno de los principales derechos humanos.

Sin embargo, a efecto de consolidar la protección de la estabilidad laboral que rige en el Estado Plurinacional de Bolivia, a partir de la vigencia de la Constitución, se hace necesaria la modulación sobre el tema:

En consecuencia, aplicando las normas legales relativas a la estabilidad laboral descritas, se debe considerar los siguientes supuestos:

1) En caso de que una trabajadora o un trabajador, ante un eventual retiro intempestivo sin causa legal justificada opte por su reincorporación, deberá denunciar este hecho ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo; entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495, emitiendo si corresponde la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso de que el empleador incumpla la conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional, misma que resulta más idónea en estos casos por las razones antes expuestas.

2) Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada.

Por su parte la SCP 1372/2015-S2 de 16 de diciembre, respecto a la abstracción del principio de subsidiariedad para estos casos, manifestó que: ‘…en los casos en los que una trabajadora o trabajador demanda la reincorporación a su fuente de trabajo ante un despido sin causa legal justificada, por la inmediatez que merece la tutela que pretende; sólo exige acudir a las Jefaturas Departamentales de Trabajo. Por lo que, ante la existencia de una conminatoria, aun existiendo la posibilidad de impugnarla por la vía administrativa o judicial, no resulta exigible agotar las mismas, a fin de impetrar su observancia en la jurisdicción constitucional, siendo clara tanto la normativa laboral como la jurisprudencia constitucional emitida sobre el particular, en sentido que, ante su incumplimiento, se hace viable la tutela constitucional a través de la acción de amparo constitucional; resultando necesario reiterar que, en todo caso será la instancia laboral la que producto de la acción social planteada por la parte empleadora, si lo considerare correspondiente, determine en definitiva si el despido fue o no justificado; por cuanto la justicia constitucional únicamente viabiliza la tutela ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo; no compeliendo por ende, efectuar pronunciamiento de fondo al respecto’”.

III.3. Respecto al cumplimiento íntegro de la conminatoria de reincorporación

La SCP 0680/2016-S2 de 8 de agosto, efectuando un cambio de línea respecto al cumplimiento íntegro de la conminatoria de reincorporación, estableció “…Pese a que la conminatoria fue de conocimiento de los ahora demandados, la misma no fue cumplida conforme muestra el informe de verificación MTEPS/JDTCBBA/INF 962/14, descrito en la Conclusión II.5 de la presente Resolución, por lo que corresponde aplicar el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, que señala que la conminatoria librada por la jefatura departamental de trabajo, empleo y previsión social, es de cumplimiento obligatorio para el empleador, y en caso resistencia, el trabajador se encuentra facultado a interponer la presente acción tutelar para exigir su cumplimiento, por cuanto la finalidad de la conminatoria es la protección del derecho al trabajo.

(…)

No obstante, consideramos que dicho desarrollo jurisprudencial, no guarda coherencia con lo precisado en la uniforme jurisprudencia constitucional, respecto a la tutela que se brinda por incumplimiento del empleador de la conminatoria de reincorporación, emitida por una Jefatura Departamental del Trabajo dependiente del Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social; toda vez que, la misma se la efectúa en resguardo de los derechos al trabajo y estabilidad laboral, sin necesidad de exigir que previamente se tengan que agotar las instancias administrativas y/o judiciales, por encontrarse en riesgo los derechos del trabajador, así como otros derechos fundamentales relacionados a la subsistencia y vida misma del trabajador y su familia; por lo que no le compete, incluso al Tribunal Constitucional Plurinacional, efectuar pronunciamiento alguno sobre de fondo de la conminatoria (SCP 1372/2015-S2), salvo que en su emisión se hubiesen vulnerado derechos fundamentales (SCP 1712/2013 de 10 de octubre).

Consideraciones de las que se establece, que cuando este Tribunal advierta (fuera de este último caso), que se hubiese incumplido la conminatoria de reincorporación, deberá conceder la tutela de manera provisional y ordenar que el empleador cumpla de manera inmediata lo dispuesto en dicha conminatoria, en razón a que podrá ser modificada en un posterior proceso administrativo y/o judicial.

(…)

Motivo por el que corresponde cambiar la referida línea constitucional y establecer que a partir de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, cuando se disponga el cumplimiento de una conminatoria, por parte de la jurisdicción constitucional, la misma debe ser entendida en el sentido que debe cumplirse la totalidad y no en una parte u otra, en observancia del parágrafo IV del art. 10 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, incorporado por el DS 0495, que dice: ‘IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación…’; así como de los principios de protección de los trabajadores e in dubio pro operario, más aún si la concesión de tutela resulta ser provisional, lo que significa que podrá ser modificada posteriormente en la vía administrativa y/o judicial, en lo que respecta a la reincorporación del puesto de trabajo, a los sueldos devengados u otros derechos sociales que hubiesen sido dispuestos por la conminatoria’ (las negrillas corresponden al texto original) que deberán ser cumplidos conforme manda la Ley General del Trabajo”.

III.3. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la inamovilidad laboral, a la salud, a la vida y a la seguridad social, toda vez que, la Empresa YPFB Transporte S.A. mediante nota YPFBTR.TH.APC.66.2016 de 27 de diciembre, lo desvinculó de su cargo como Auditor General, situación por la cual acudió ante la Jefatura Departamental del Trabajo con el objeto de solicitar su reincorporación por inamovilidad laboral tomando en cuenta su condición de padre progenitor.

Refiere que ante el silencio y ausencia de respuesta a su petitorio por parte de la empresa demandada presentó su denuncia ante la Jefatura Departamental del trabajo de Santa Cruz, quien emitió y notificó la conminatoria JDTSC/CONM 039/2017-A de 2 de mayo de 2017, de reincorporación laboral por inamovilidad en su condición de padre progenitor, ordenando la inmediata restitución de su persona al mismo cargo que ocupaba en la empresa, antes de su ilegal y arbitrario despido con la reposición de sueldos devengados, manteniendo su antigüedad y otros derechos sociales como el subsidio prenatal y controles médicos en aplicación del DS 0496; conminatoria a la que la referida empresa hizo caso omiso e infringiendo la orden emanada por la autoridad competente, de acuerdo con los DDSS 0496 y 0012, son de cumplimiento obligatorio e inmediato.

En ese orden de cosas, los argumentos expuestos constituyen la causa fundamental para la petición de tutela; pues, se advierte que el accionante fue restituido a su fuente laboral en la empresa YPFB Transporte SA el 1 de diciembre de 2016, en cumplimiento a una resolución emitida en el marco de una acción de amparo constitucional interpuesta por él, la misma que posteriormente fue revocada en revisión por éste alto tribunal mediante la SCP 0146/2017-S1 de 9 de marzo, considerando la revocatoria total  tanto de la conminatoria como de la Resolución Administrativa  que la confirmaba, ello por determinación de la Resolución Ministerial 1214/16 de 13 de diciembre de 2016, sin embargo, registrándose otro antecedente, como es el estado de gestación de la cónyuge del accionante, el cual constituye la génesis de la problemática planteada; pues, la trascendental vulneración de derechos demandados por el accionante constituyen el derecho a la inamovilidad laboral, a la salud, a la vida y a la seguridad social, toda vez que a momento de la separación de su cargo se ha establecido que su cónyuge se encontraba en estado de gestación conforme podrá advertirse de los documentos glosados a la demanda y destacados en las conclusiones arribadas en el presente fallo, siendo en consecuencia los razonamientos desarrollados en los Fundamentos Jurídicos precedentes, pues los mismos son precisos al establecer que, en relación a la protección constitucional del derecho a la vida del ser en gestación de padres progenitores, el Estado tiene toda la obligación de otorgar protección tanto a la servidora pública que se encuentre en estado de embarazo o que el progenitor servidor público tenga a su cónyuge o conviviente en el mismo estado; pues, lo que se precautela en estos casos, no es el trabajo simple y llano del trabajador, sino fundamentalmente los derechos del nasciturus (interpretación finalista) que se encuentra en el vientre materno o del hijo o hija recién nacido, del cual con preferencia se protege sus derechos a la vida y a la salud considerando que el trabajo de la madre en periodo de embarazo o padre progenitor es el medio por el cual se procura los recursos de subsistencia para uno mismo y su familia -sean estos del sector público o privado- obligados en todo caso, a que los mismos tengan una continuidad y estabilidad laboral hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, correspondiendo otorgar la tutela solicitada por el o la accionante, en consecuencia disponer el inmediato cumplimiento a la conminatoria dispuesta por la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social, máxime si ésta (Conminatoria JDTSC/CONM 039/2017-A de 2 de mayo de 2017) es de cumplimiento obligatorio para el empleador (SCP 0680/2016-S2 de 8 de agosto), aclarando que, no le compete al Tribunal Constitucional Plurinacional, efectuar pronunciamiento alguno sobre de fondo de la conminatoria conforme precisó la citada línea jurisprudencial (Fundamento Jurídico III.2).

Finalmente corresponde enfatizar que la protección constitucional establecida en el art. 48.VI de la ley fundamental, comprende sin discriminación alguna, a las servidoras y los servidores públicos de libre nombramiento, en virtud a que los derechos reconocidos por la norma suprema, son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos, teniendo el Estado la obligación de protegerlos, respetarlos y sobre todo garantizar el eficaz ejercicio de los mismos, tal cual lo establecen los arts. 13 y 14 de la CPE, máxime si se considera la protección eficaz, pronta y oportuna del derecho a la vida, como derecho primordial e imprescindible para el ejercicio de otros derechos humanos.

En consecuencia, la Jueza de garantías al haber concedido la tutela solicitada, efectuó una correcta compulsa de los antecedentes glosados a la presente acción constitucional.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado, de conformidad con el art. 44.1. del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve CONFIRMAR en todo la Resolución 5/2017 de 8 de septiembre, cursante de fs. 296 a 308, pronunciada por la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera del departamento de Santa Cruz; en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, en los mismos términos de la Jueza de garantías.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA