SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0404/2017-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0404/2017-S2

Sucre, 2 de mayo de 2017

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:      Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente:                      18523-2017-38-AAC

Departamento:                Beni

En revisión la Resolución 05/2017 de 3 de marzo, cursante de fs. 525 a 529, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Emilio Cruz Baldivieso, Sandro Guatara Cueva, Segundo Ruth Merubia, Deidy Rojas Carranza, Luis Adolfo Ávila Rapu, Miguel Flores Arroyo, Juan Gabriel Ribera, Rony Ortíz Mucubono, Milton Maza Moye, Samuel Fernando Yraipi Domínguez, Nicomedes Pérez Vargas, Rafael Cuevo Campos, Gerardo Ribera Eamara, Jesús Carlos Caumol Rojas y Felipe Medina Guayao contra Adriana Alejandra Rojas Iriarte, Gerente General de la Empresa Municipal de Aseo Urbano de Trinidad (EMAUT).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memoriales presentados el 16 de febrero de 2017, cursante de fs. 26 a 31 y el de subsanación de 21 de igual mes y año, (fs. 34 a 35 vta.), los accionantes expusieron los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 31 de diciembre de 2016, fueron despedidos de su fuente laboral en EMAUT, con el argumento de que serían recontratados; en tal sentido, por intermedio de su representante sindical, iniciaron el trámite administrativo de reincorporación, donde a pesar que la empresa ahora demandada fue legalmente notificada con la única citación suscrita por el Inspector del Trabajo de Beni, a objeto de que responda a la demanda sobre reincorporación, no se hizo presente a la audiencia, por lo que de acuerdo a la Resolución Ministerial (RM) 868/10 de 26 de octubre de 2010, el referido trámite se sustanció en rebeldía, concluyendo con la Conminatoria de Reincorporación 0001/2017 CJCR-JDTEPS BENI de 1 de febrero, que en la misma fecha le fue notificada a EMAUT; no obstante, la Gerente General de dicha empresa, no dio cumplimiento a la reincorporación, tampoco al pago de sus salarios correspondientes a noviembre y diciembre de 2016 y los sueldos devengados de enero de 2017.

En ese contexto, la mencionada Conminatoria fue emitida cumpliendo la normativa laboral, toda vez que además de la negligencia e inasistencia de EMAUT al Ministerio de Trabajo, Empleo y Prevision Social se comprobó vulneración al Decreto Supremo (DS) 521 de 26 de mayo, que establece la prohibición de toda forma de evasión a la normativa laboral, como consecuencia de las modalidades de subcontratación en tareas propias y permanentes al giro del establecimiento laboral, indicando en su art. 5.II, que los empleadores que ocupen trabajadoras o trabajadores a través de otras empresas, en actividades propias y permanentes, son responsables de todas las obligaciones socio laborales, así como de los aportes a la seguridad social.

Por lo expuesto precedentemente, concluyen que su despido, al haber sido operado de manera injustificada, no puede surtir efectos legales buscados, cuando -se reitera-, la propia Norma Suprema, la jurisprudencia constitucional y el DS 28699 de 1 de mayo de 2006 modificado por el Artículo Único del DS 0495 de 1 de mayo de 2010, reglamentado por la RM 868/10, reconocen los derechos laborales, ratificando su vigencia plena a través de principios básicos y fundamentales, con el objeto de mejorar las condiciones de trabajo; normas laborales y jurisprudencia que asimismo, facultan al trabajador a interponer la acción de amparo constitucional para el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación en caso de resistencia en su cumplimiento.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Alegan la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y a la remuneración; citando al efecto los arts. 48.II y III y 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se les conceda la tutela impetrada, disponiéndose el cumplimiento de la Conminatoria de Reincorporación 0001/2017 CJCR-JDTEPS BENI, a cuyo efecto, se proceda a su inmediata reincorporación a su fuente de trabajo, con el pago de sus salarios adeudados y devengados; con costas.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Efectuada la audiencia pública el 3 de febrero de 2017, según consta en acta cursante de fs. 514 a 524, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante, en audiencia, ratificó in extenso los extremos vertidos en el memorial de acción de amparo constitucional e incidió en que: a) EMAUT fue legalmente notificada con la Conminatoria de Reincorporación 0001/2017 CJCR-JDTEPS BENI el 1 de febrero de 2017 con la intervención de un testigo de actuación; la misma que indica que se evidencia los extremos denunciados por los trabajadores ante la ausencia de la parte denunciada, pues según lo establecido en el art. 2.VIII de la RM 868, se considera presunción de certidumbre al haberse proseguido el trámite de reincorporación en rebeldía; es decir, la inconcurrencia del empleador o su representante legal a la audiencia se considerará como prueba plena y aceptación del despido injustificado, debiendo procederse en rebeldía; de tal manera, se está frente a una resolución que ha adquirido la calidad de cosa juzgada en materia administrativa, que no fue impugnada en su momento por la empresa demandada, sino consentida en la obligatoriedad de su cumplimiento;  b) La Conminatoria de Reincorporación 0001/2017 CJCR-JDTEPS BENI se sustenta y fundamenta en el DS 521 de 26 de mayo de 2010 que prohíbe la tercialización o subcontratación; de ahí que de la propia documentación presentada por la parte demandada, se tiene que prestaban sus funciones en tareas propias y permanentes de EMAUT, como el recojo de basura en maquinarias de la empresa donde llevan la basura; entonces, prestan su trabajo en la recolección de residuos en el vertedero municipal, lo que demuestra la relación obrero patronal; asimismo, la empresa demandada realizó la capacitación y entrega de uniformes de trabajo e indumentaria necesaria para el recojo, transporte y disposición final de los residuos sólidos, con el logo de EMAUT y no de las empresas “SOL” o “AZUL”; además, de las pruebas se evidencia el requisito esencial que demuestra la relación de subordinación, cuando quien llevaba el control de asistencia era también EMAUT; c) La Ley Fundamental en su art. 48, señala que son nulas las convenciones que tiendan a ocultar los derechos de los trabajadores o a burlarlos; sin embargo, en el presente caso lo que se ve es eso, una burla a los derechos de los trabajadores, haciéndoles depender de una asociación ficticia, contraviniendo lo que a través del Auto Supremo “217” en un caso análogo, los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, haciendo alusión al DS 521, refrendaron, en sentido que los empleadores que ocupen trabajadores o trabajadoras a través de otras empresas en actividades propias y permanentes del establecimiento laboral, son responsables de todas las actividades socio laborales, así como con los aportes a la seguridad social; y, d) La conminatoria es de cumplimiento obligatorio.

I.2.2. Informe de la persona demandada

Adriana Alejandra Rojas Iriarte, Gerente General de EMAUT, mediante informe escrito cursante de fs. 210 a 212 vta. y en audiencia, a través de sus representantes legales, adujo que: 1) Existe falta de legitimación activa de los trabajadores para demandar a su persona, en razón a que la empresa a la que representa no ha suscrito contrato individual de ninguna naturaleza con los accionantes, en cuya virtud no existió relación de dependencia de éstos respecto de EMAUT; es decir, las características o requisitos esenciales de la relación laboral, descritos en el art. 1 de la Ley General del Trabajo (LGT), que guarda estricta relación con el DS 28699 en su art. 2, no están dados entre los demandantes y EMAUT, lo cual queda demostrado de los contratos administrativos de Prestación de Servicios de Recolección y Transporte suscritos entre EMAUT y los representantes de las asociaciones de trabajadores de limpieza “AZUL” y “SOL”; de lo que se concluye que la relación de dependencia y subordinación existió entre los trabajadores y estas asociaciones, mismas que de acuerdo a planilla adjunta, a la terminación del contrato, cumplieron con el pago de sueldos y beneficios sociales a sus trabajadores; entonces, es legalmente improcedente que la empresa reincorpore a su fuente de trabajo a personas que no contrató; y,     2) No fue legalmente notificada con la Conminatoria de Reincorporación 0001/2017 CJCR-JDTEPS BENI, existiendo además un incidente de nulidad de notificación pendiente para poder estar a derecho y asumir defensa ante la temeraria denuncia; 3) EMAUT es una empresa descentralizada de la administración municipal creada por ordenanza municipal, que maneja recursos de dos fuentes o partidas, que vendrían a ser la de inversión y la de funcionamiento, directamente de recursos del Estado, no así de una empresa privada, por ello no puede salirse de un presupuesto ya establecido, pues hacerlo daría lugar a un daño económico al Estado; 4) No obstante que la audiencia fue fijada para horas 21:30, en un horario fuera de oficina, asistió, encontrándose que la Inspectoría del Trabajo de Beni estaba cerrada, quedando sorprendida cuando se enteró que la audiencia se llevó a efecto en su rebeldía vulnerándosele su derecho a asumir defensa y a presentar pruebas de descargo; resultando que al día siguiente, 1 de febrero de 2017 surge la Conminatoria de Reincorporación 0001/2017 CJCR-JDTEPS BENI con la que en un acto ilícito le notifican mediante notario de fe pública, cuando la cédula no fue pegada en la puerta y con testigo de actuación; 5) En cuanto a la dependencia laboral, la empresa no realiza el control de asistencia, pues su labor se subsume a fiscalizar que el proveedor del servicio cumpla con el número de personas que se necesita para hacer el servicio; asimismo, es responsable de la dotación de las herramientas o equipos para la prestación de estos, no de la indumentaria como se pretende hacer ver; y, 6) No se ha cumplido con la subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, ante el incidente de nulidad de notificación planteado de su parte, del cual se espera su resolución.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Mario Suarez Hurtado, Alcalde Municipal de Trinidad, a través del escrito cursante de fs. 334 a 335 y en audiencia, pidió se considere: i) La inexistencia de relación laboral entre los demandantes de tutela y EMAUT, sino respecto de éstos y las asociaciones de trabajadores de limpieza “SOL” y “AZUL”, por lo que se extraña que no se las haya demandado o en su caso incluido en la demanda; ii) La relación contractual entre EMAUT y las asociaciones referidas, fue a través de un proceso de contratación, sujeto a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), además de ser de plazo fijo, por lo que la relación contractual entre éstas y sus dependientes resulta ajena a la Empresa; entonces, al no ser trabajadores de EMAUT, mal puede considerase su reincorporación; iii) La actividad contractual de la administración pública no se encuentra sujeta a la autonomía de la voluntad, sino a regímenes preestablecidos en la norma; y, iv) Está pendiente de resolución un incidente de nulidad de notificación.

Carlos Cavero Ramírez, Jefe Departamental del Trabajo de Beni, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no presentó memorial alguno ni se hizo presente en audiencia pese a su legal notificación (fs. 40).

I.2.4. Resolución

El Juez Público de Familia Tercero del departamento de Beni, en suplencia legal, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 05/2017 de 3 de marzo, cursante de fs. 525 a 529, denegó la tutela impetrada, estableciendo en vía de aclaración la existencia de vulneración al debido proceso en el trámite administrativo que dio lugar a la Conminatoria de Reincorporación 0001/2017 CJCR-JDTEPS BENI, toda vez que si bien existió una legal citación para la audiencia en la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni, empero, la audiencia se realizó en una hora diferente a la señalada; bajo el siguiente fundamento:      a) La uniforme jurisprudencia constitucional desarrollada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, en relación al cumplimiento de las conminatorias de reincorporación, ha señalado que no le corresponde a esa jurisdicción analizar y pronunciarse sobre la legalidad o no del despido, tampoco que su función sea la de reemplazar a la judicatura laboral; por ello, la tutela otorgada en estos casos es transitoria, dado que su labor principal es la protección del núcleo esencial del derecho al trabajo, al evidenciar la renuencia del empleador al cumplimiento de la orden de reincorporación; empero, de verificarse que dicha conminatoria adolece de irregularidades en el procedimiento seguido ante las jefaturas departamentales del trabajo o que a la misma no se aplica la normativa u omite uno de los elementos constitutivos del debido proceso, se verá imposibilitado de disponer se cumpla la conminatoria, ante la evidencia de su inejecutabilidad; b) En el caso presente, la resolución de reincorporación, después de hacer una relación de los argumentos de los denunciantes, la prueba presentada por éstos así como la ausencia de pruebas por parte de la denunciada, agravada por su insistencia a la audiencia convocada, se fundamenta y motiva en sentido que los choferes y ayudantes hoy despedidos, aparentemente fueron contratados por las asociaciones “SOL” y “AZUL”, pero que sin embargo, en la práctica usan ropa de trabajo, desempeñan funciones y utilizan maquinaria de EMAUT; asimismo, que de la revisión de la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP), nunca existió ruptura en tiempo entre los aportes a EMAUT y las asociaciones contratantes y terciadoras, concluyendo en la existencia de subcontratación y terciarización, denotando la finalidad de evadir la relación laboral y la subordinación existentes, por lo tanto que el despido fue ilegal e intempestivo; c) No obstante lo expuesto, se evidencia vulneración al debido proceso en cuanto al trámite administrativo realizado en la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni, toda vez que la demandada, fue notificada para que se haga presente a dicha repartición el 30 de enero de 2017 a horas “8:30 p.m.” (sic), de tal manera, considerando que la mencionada hora corresponde a las 20:30, se arriba a la conclusión que la audiencia se realizó en un horario distinto al señalado, conllevando que se lleve a cabo en rebeldía sin que pueda asumir defensa y ofrecer pruebas; y, d) Si bien el incidente de nulidad presentado está referido a la nulidad de la notificación con la Conminatoria de Reincorporación 0001/2017 CJCR-JDTEPS BENI y no a la nulidad de citación para la audiencia -según lo manifestado por la parte accionante-, no es menos evidente, conforme la jurisprudencia constitucional establece, que en caso de que el Juez de garantías evidencie que en el procedimiento administrativo ante la Jefatura Departamental de Trabajo se hubiere vulnerado el debido proceso, éste puede denegar la ejecución de la conminatoria de reincorporación.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa Única Citación sobre reincorporación de 24 de enero de 2017, expedida por el Inspector del Trabajo de Beni, dirigida a Adriana Alejandra Rojas Iriarte, Gerente General de EMAUT, para que se apersone a dependencias de la Jefatura Departamental de Trabajo del mismo departamento, el 30 de enero de igual año, a horas “8:30 p.m.” (sic), con el advertido que el incumplimiento a la misma, constituye desacato sancionado por ley; con sello de recepción de la fecha (fs. 420).

II.2.  En de la denuncia por despido injustificado, de tercialización, subcontratación y pago de sueldos devengados dentro del proceso de reincorporación, el Jefe Departamental de Trabajo de Beni, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, emitió la Conminatoria de Reincorporación 0001/2017 CJCR-JDTEPS BENI de 1 de febrero, por la que ordenó e instruyó a Adriana Alejandra Rojas Iriarte, Gerente General de EMAUT, que en el plazo de tres días a partir de su legal notificación, proceda a la inmediata reincorporación de los trabajadores Emilio Cruz Baldivieso, Sandro Guatara Cueva, Segundo Ruth Merubia, Deidy Rojas Carranza, Luis Adolfo Ávila Rapu, Miguel Flores Arroyo, Juan Gabriel Ribera, Rony Ortíz Mucubono, Milton Maza Moye, Samuel Fernando Yraipi Domínguez, Nicómedes Pérez Vargas, Rafael Cuevo Campos, Gerardo Ribera Eamara, Jesús Carlos Caumol Rojas y Felipe Medina Guayao; más el pago de salarios adeudados de noviembre y diciembre de 2016 y devengados desde el momento del ilegal despido a la fecha de reincorporación, al establecer de las pruebas aportadas, de los argumentos de la parte denunciante, del análisis del ordenamiento jurídico actual y aplicable al caso, que el despido fue ilegal e intempestivo, evidenciándose una subcontratación que no cumplió con los derechos laborales, vulnerando de esta manera el derecho a la estabilidad laboral, justa remuneración y demás derechos sociales. En consecuencia, asume la responsabilidad laboral la empresa principal, EMAUT (fs. 2 a 4).

II.3.  Mediante acta notariada de notificación, en oficinas de EMAUT ante la no presencia de la persona demandada y la negativa de recibir la Conminatoria de Reincorporación 0001/2017 CJCR-JDTEPS BENI señalando que debía ser de forma personal, se procedió a notificar a Adriana Alejandra Rojas Iriarte, dejando la copia de la resolución de reincorporación pegada en un lugar visible del ingreso a dicha empresa, en presencia de un testigo de actuación (fs. 410).

II.4.  Adriana Alejandra Rojas Iriarte, Gerente General de EMAUT, por escrito de 2 de marzo de 2017, dirigido al Jefe Departamental de Trabajo de Beni, solicitó la nulidad de la notificación de 1 de febrero con la Conminatoria de Reincorporación 0001/2017 CJCR-JDTEPS BENI, dejándola sin efecto y en definitiva se ordene sea notificada de manera personal y legal para que pueda ejercer su derecho a la defensa dentro de la denuncia que dio origen a ésta (fs. 405 a 406).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes, alegan la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y a la remuneración, al haber sido despedidos injustificadamente por EMAUT, ameritando que recurran a la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni, emitiéndose a su favor la Conminatoria de Reincorporación 0001/2017 CJCR-JDTEPS BENI, mediante la cual se ordenó e instruyó a la Gerente General de EMAUT para que en el plazo de tres días a partir de su legal notificación proceda a su inmediata reincorporación; sin embargo, a pesar de existir dicha determinación la misma no fue cumplida por la demandada.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Marco constitucional y jurisprudencial sobre el derecho fundamental a la estabilidad laboral

La SCP 1588/2014 de 19 de agosto, respecto al derecho a la estabilidad laboral y su efectivización, recoge el razonamiento desarrollado como precedente constitucional a través de la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, señalando: “‘El Derecho del Trabajo tiene características particulares que hacen que se diferencie de otras ramas del Derecho; es así que contiene normas de orden público y normas tutelares o protectivas a favor de las trabajadoras y trabajadores, se estructura fundamentalmente sobre el reconocimiento de ciertos principios de carácter normativo que surgen con los nuevos conceptos sociales cuya tendencia, es la de preservar las garantías de los derechos laborales reconocidos en la Constitución Política del Estado y disposiciones conexas.

Con este antecedente, en la doctrina se han formulado diversas definiciones sobre los principios del Derecho del Trabajo, pero de manera casi coincidente en cuanto a sus alcances se refiere, relievan su importancia en el sentido de que su aplicación permite hacer más eficaz la intervención del Estado en las relaciones de trabajo y ofrecerles a los administradores de justicia laboral mecanismos que les permitan dirimir estos conflictos con mayor certeza, llamadas «líneas directrices que inspiran el significado de las normas laborales con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del derecho»; así también se señala, que «Son líneas directrices las que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos»; en ese contexto aclarando que no existe una unidad de criterio doctrinal en la enumeración de los principios del Derecho del Trabajo, haremos referencia a los principios señalados por el profesor Américo Pla Rodríguez en su obra «Los Principios del Derecho del Trabajo» por tener vinculación con los hechos motivo de la presente acción tutelar y una aceptación generalizada por los estudiosos del Derecho del Trabajo, dichos principios son:

El principio protector. Considerado como el principio básico y fundamental del Derecho del Trabajo con sus tres reglas o criterios,      a) El in dubio pro operario que se explica en el sentido de que cuando una norma se presta a más de una interpretación, debe aplicarse la que resulte más favorable al trabajador; b) La regla de la norma favorable, según la cual aparecieran dos o más normas aplicables a la misma situación jurídica, se aplicará la que resulte más favorable al trabajador; c) La regla de la condición más beneficiosa según la cual, ninguna norma debe aplicarse si esta tiende a desmejorar las condiciones en que se encuentra el trabajador, pues la idea es de que en materia laboral las nuevas normas o reformas deben tender a mejorar las condiciones de trabajo y no a la inversa (Armengol Arnez Gutiérrez, Derechos Laborales y Sociales - La Justicia Constitucional en Bolivia 1998-2003).

(…)

El principio de la estabilidad laboral. Denominado también como principio de la continuidad de la relación laboral, que manifiesta el derecho que tiene el trabajador de conservar su empleo durante su vida laboral, salvo que existan causas legales que justifiquen el despido. Constituyen causas legales que justifican el despido según nuestra legislación vigente, las establecidas en el art. 16 de la Ley General del Trabajo y el art. 9 de su Decreto Reglamentario (DR). Este principio encuentra su fundamento en que la estabilidad de la relación laboral da seguridad y confianza al trabajador al permitirle continuar con su trabajo que le genera un salario para la satisfacción de sus necesidades familiares, al mismo tiempo beneficia a la parte empleadora porque contribuye al mayor rendimiento del trabajador como resultado de su experiencia laboral. Finalmente beneficia a la sociedad mejorando el bienestar social, ya que la inestabilidad en el trabajo crea problemas sociales colaterales como la desocupación, pobreza, delincuencia y otros’”.

III.2.  Posibilidad de acudir a la jurisdicción constitucional en caso de resistencia del empleador a cumplir la conminatoria de reincorporación

Con relación al incumplimiento de la conminatoria de reincorporación por parte del empleador y la activación de la acción de amparo constitucional, la 0719/2016 de 8 de agosto, en torno a este supuesto, señaló: “‘…la estabilidad laboral es un derecho constitucional cuya vulneración afecta a otros derechos elementales, a este efecto consideramos que se debe abstraer el principio de subsidiariedad en aquellos casos en que una trabajadora o un trabajador demande la reincorporación a su fuente trabajo ante un despido sin causa legal justificada; con el único requisito previo de recurrir a las Jefaturas Departamentales de Trabajo denunciando este hecho, a objeto de que estas entidades una vez establecido el retiro injustificado conmine al empleador a la reincorporación inmediata en los términos previstos por el DS 0495, y ante su incumplimiento se hace viable la tutela constitucional a través de la acción de amparo constitucional. Entendimiento asumido en virtud a que en estos casos no sólo se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos elementales como la subsistencia y a la vida misma de la persona, ya que cuando se afecta el derecho al trabajo a través de una despido injustificado, no sólo se afecta a la persona individual, sino a todo el grupo familiar que depende de un trabajador o trabajadora por cuanto implícitamente se atenta contra la subsistencia de sus hijos o dependientes, de ahí que el derecho al trabajo constituye uno de los principales derechos humanos.

Sin embargo, a efecto de consolidar la protección de la estabilidad laboral que rige en el Estado Plurinacional de Bolivia, a partir de la vigencia de la Constitución, se hace necesaria la modulación sobre el tema:

En consecuencia, aplicando las normas legales relativas a la estabilidad laboral descritas, se debe considerar los siguientes supuestos:

1) En caso de que una trabajadora o un trabajador, ante un eventual retiro intempestivo sin causa legal justificada opte por su reincorporación, deberá denunciar este hecho ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo; entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495, emitiendo si corresponde la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso de que el empleador incumpla la conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional, misma que resulta más idónea en estos casos por las razones antes expuestas.

2) Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada’.

Por su parte la SCP 1372/2015-S2 de 16 de diciembre, respecto a la abstracción del principio de subsidiariedad para estos casos, manifestó que: ‘…en los casos en los que una trabajadora o trabajador demanda la reincorporación a su fuente de trabajo ante un despido sin causa legal justificada, por la inmediatez que merece la tutela que pretende; sólo exige acudir a las Jefaturas Departamentales de Trabajo. Por lo que, ante la existencia de una conminatoria, aun existiendo la posibilidad de impugnarla por la vía administrativa o judicial, no resulta exigible agotar las mismas, a fin de impetrar su observancia en la jurisdicción constitucional, siendo clara tanto la normativa laboral como la jurisprudencia constitucional emitida sobre el particular, en sentido que, ante su incumplimiento, se hace viable la tutela constitucional a través de la acción de amparo constitucional; resultando necesario reiterar que, en todo caso será la instancia laboral la que producto de la acción social planteada por la parte empleadora, si lo considerare correspondiente, determine en definitiva si el despido fue o no justificado; por cuanto la justicia constitucional únicamente viabiliza la tutela ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo; no compeliendo por ende, efectuar pronunciamiento de fondo al respecto’”.

III.3. Cumplimiento íntegro de la conminatoria de reincorporación

La SCP 0680/2016-S2 de 8 de agosto, efectuó un cambio de línea respecto al cumplimiento íntegro de la conminatoria de reincorporación, en base a los siguientes fundamentos: “La SCP 0386/2015-S3 de 22 de abril, reiterada por la SCP 0028/2016-S1 de 7 de enero, precisó: ‘Pese a que la conminatoria fue de conocimiento de los ahora demandados, la misma no fue cumplida conforme muestra el informe de verificación MTEPS/JDTCBBA/INF 962/14, descrito en la Conclusión II.5. de la presente Resolución, por lo que corresponde aplicar el Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional, que señala que la conminatoria librada por la jefatura departamental de trabajo, empleo y previsión social, es de cumplimiento obligatorio para el empleador, y en caso resistencia, el trabajador se encuentra facultado a interponer la presente acción tutelar para exigir su cumplimiento, por cuanto la finalidad de la conminatoria es la protección del derecho al trabajo.

En lo que respecta a los salarios devengados, la justicia constitucional no se encuentra habilitada para establecer la dimensión ni la cuantía de los pagos que podrían corresponder; pues, dicha decisión corresponde ser efectuada por las autoridades administrativas y/o judiciales, que con mayor debate analizarán las pruebas de descargo y cargo que se presenten. En efecto, la SCP 1517/2014 de 16 de julio, que cita a la SCP 0371/2014 de 21 de febrero, mostró que: «…la SC 0854/2010-R de 10 de agosto, señaló que: ‘…la valoración de la prueba es una facultad privativa de dichas instancias ordinarias; esa es la regla y la línea jurisprudencial adoptada’»; por ende, no corresponde a este Tribunal determinarlos’.

Del análisis y comprensión del razonamiento constitucional precedentemente glosado, se advierte que el Tribunal Constitucional Plurinacional afirmó que a tiempo de conceder la tutela, no se encuentra habilitado para establecer el pago de los sueldos devengados por despidos injustificados, puesto que dicha labor correspondería realizarlas a las autoridades administrativas y/o judiciales, debido a que ellas podrán analizar con mayor debate las pruebas de cargo y descargo.

No obstante, consideramos que dicho desarrollo jurisprudencial, no guarda coherencia con lo precisado en la uniforme jurisprudencia constitucional, respecto a la tutela que se brinda por incumplimiento del empleador de la conminatoria de reincorporación, emitida por una Jefatura Departamental del Trabajo dependiente del Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social; toda vez que, la misma se la efectúa en resguardo de los derechos al trabajo y estabilidad laboral, sin necesidad de exigir que previamente se tengan que agotar las instancias administrativas y/o judiciales, por encontrarse en riesgo los derechos del trabajador, así como otros derechos fundamentales relacionados a la subsistencia y vida misma del trabajador y su familia; por lo que no le compete, incluso al Tribunal Constitucional Plurinacional, efectuar pronunciamiento alguno sobre de fondo de la conminatoria (SCP 1372/2015-S2), salvo que en su emisión se hubiesen vulnerado derechos fundamentales (SCP 1712/2013 de 10 de octubre).

Consideraciones de las que se establece, que cuando este Tribunal advierta (fuera de este último caso), que se hubiese incumplido la conminatoria de reincorporación, deberá conceder la tutela de manera provisional y ordenar que el empleador cumpla de manera inmediata lo dispuesto en dicha conminatoria, en razón a que podrá ser modificada en un posterior proceso administrativo y/o judicial.

Razonamiento constitucional, que en ningún momento establece que el cumplimiento deba ser únicamente de una parte u otra de la conminatoria, sino más bien se entiende, que debe ser de la totalidad de la misma; toda vez que, al ser emitida por autoridad administrativa competente, previa constatación de los hechos denunciados, verificación de pruebas y aplicación de las normas legales laborales, tal como la misma SCP 0386/2015-S3 lo señala en sus fundamentos, no resultaría lógico establecer que deba cumplirse una parte de la conminatoria (referente a la reincorporación) y se incumpla otra (respecto al pago de sueldos devengados y otros derechos también dispuestos por la administración laboral), cuando dicha posibilidad no se encuentra contemplada ni regulada por la normativa laboral de nuestro Estado ni por nuestra Constitución Política del Estado.

Motivo por el que corresponde cambiar la referida línea constitucional y establecer que a partir de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, cuando se disponga el cumplimiento de una conminatoria, por parte de la jurisdicción constitucional, la misma debe ser entendida en el sentido que debe cumplirse la totalidad y no en una parte u otra, en observancia del parágrafo IV del art. 10 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, incorporado por el DS 0495, que dice: ‘IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación…’; así como de los principios de protección de los trabajadores e in dubio pro operario, más aún si la concesión de tutela resulta ser provisional, lo que significa que podrá ser modificada posteriormente en la vía administrativa y/o judicial, en lo que respecta a la reincorporación del puesto de trabajo, a los sueldos devengados u otros derechos sociales que hubiesen sido dispuestos por la conminatoria’”.

III.4.   Del procedimiento establecido para la reincorporación laboral, y la impugnación a la conminatoria que ordena la misma

La SCP 2232/2012 de 8 de noviembre, en cuanto al procedimiento para la reincorporación laboral y la impugnación a la conminatoria que ordena, indicó: “El art. 10.I del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, prevé: ‘Cuando el trabajador sea despedido por causas no contempladas en el Artículo 16 de la Ley General del Trabajo, podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación’.

En caso de optar por la reincorporación, la RM 868/10 de 26 de octubre de 2010, ha previsto el siguiente trámite a seguir por el trabajador:

‘I. Presentar la solicitud de reincorporación de forma personal, a través de su apoderado o representante sindical, de manera verbal o escrita ante la Jefatura Departamental o Regional de Trabajo según corresponda;

II. Tratándose de varias trabajadoras y trabajadores despedidos, podrán solicitar su reincorporación de manera conjunta;

III. Recibida la solitud, el Inspector de Trabajo en el día emitirá una única citación a la empleadora o al empleador fijando día y hora de audiencia y requiriendo la presentación de la documentación de descargo que considere necesaria; incluyendo el certificado de aportes al seguro social obligatorio, sin perjuicio de aquellos documentos que presente la trabajadora o trabajador;

IV. La audiencia se llevará a cabo el día y hora señalado en la citación, el Inspector de Trabajo escuchará a las partes, otorgándoles un tiempo prudencial para que expongan sus argumentos;

V. De manera excepcional y únicamente cuando el Inspector de Trabajo requiera otros documentos mencionados en la audiencia como justificativo del despido, podrá declarar un único cuarto intermedio no mayor a dos (2) días hábiles para la presentación de los mismos;

VI. Expuestos los fundamentos, en el plazo improrrogable de dos (2) días hábiles de concluida la audiencia, el Inspector de Trabajo elevará informe al Jefe Departamental o Regional de Trabajo debidamente fundamentado, recomendando la reincorporación en los casos que correspondan;

VII. Recibido el informe, el Jefe Departamental o Regional de Trabajo conminará al empleador para que en el plazo máximo de tres (3) días hábiles improrrogables de recepcionada la Conminatoria, reincorpore a la trabajadora o trabajador al mismo puesto que ocupaba al momento del despido, más el pago de salarios y demás derechos sociales que correspondan a la fecha de reincorporación;

VIII. La inconcurrencia del empleador o su representante legal a la audiencia, se considerará como prueba plena y aceptación de despido injustificado, debiendo procederse en rebeldía conforme a lo señalado en los parágrafos precedentes;

IX. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y no admite recurso ulterior alguno, pudiendo únicamente ser impugnada en la vía judicial cuya interposición no implica la suspensión de la reincorporación’.

Respecto al procedimiento a seguirse para la impugnación de la conminatoria a la reincorporación; el DS 495 de 1 de mayo de 2010, ha modificado el parágrafo III del artículo 10 del DS 28699, disponiendo lo siguiente:

‘I. Se modifica el Parágrafo III del Artículo 10 del DS 28699, con el siguiente texto:

«III. En caso de que el trabajador opte por su reincorporación podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, donde una vez constatado el despido injustificado, se conminará al empleador a la reincorporación inmediata al mismo puesto que ocupaba la trabajadora o trabajador al momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales que correspondan a la fecha de la reincorporación, a través de las Jefaturas Departamentales y Regionales de Trabajo».

II. Se incluyen los Parágrafos IV y V en el Artículo 10 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, con los siguientes textos:

«IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución.

V. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo IV del presente Artículo, la trabajadora o trabajador podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral»’.

Ahora bien, realizando un interpretación de esta norma, respecto al procedimiento para la impugnación a la conminatoria que ordena la reincorporación, la SCP 0583/2012 de 20 de julio, ha establecido lo siguiente: ‘De la normativa anteriormente referida, cabe hacer énfasis en que de acuerdo a lo que se instituye en el parágrafo IV incluido por el DS 495 al art. 10 de su similar 28699, respecto a la conminatoria emitida por la autoridad del trabajo, se establece que ésta únicamente puede ser impugnada en la vía judicial por el empleador, pudiendo el trabajador de acuerdo al parágrafo V de la misma disposición, acudir directamente a las acciones constitucionales, observando la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral, quedando así plenamente determinado que con el incumplimiento de la conminatoria por parte del empleador, el trabajador está totalmente habilitado para acudir a la jurisdicción constitucional, prescindiendo inclusive -el trabajador- de la vía judicial ante la judicatura laboral, la cual en todo caso permanece expedita para el empleador a los efectos de que en ejercicio de su derecho a la defensa, pueda impugnar la conminatoria, sin que empero su interposición suspenda la ejecución de la misma, la que en todo caso tendrá carácter provisional, en tanto se sustancie y resuelva el caso en sede judicial.

«Es decir, aquello que se determine en la conminatoria deberá ser acatado por el empleador entre tanto se definan los derechos controvertidos en la vía judicial; en consecuencia, la tutela que obtenga el trabajador o trabajadora en sede administrativa laboral, conforme a los términos de las disposiciones legales antes señaladas, será siempre de carácter provisional; interpretación ésta que resulta conforme a los principios de protección a las trabajadoras y los trabajadores, de primacía de la relación laboral y de continuidad y estabilidad laboral, consagrados en el art. 48.II de la CPE»'”.

III.5.  Análisis del caso concreto

En el caso que nos ocupa, los accionantes consideran lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y a la remuneración por parte de EMAUT, cuyos actos lesivos se traducen en la desvinculación laboral injustificada e ilegal y el incumplimiento a la Conminatoria de Reincorporación 0001/2017 CJCR-JDTEPS BENI de 1 de febrero, dispuesta por la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni.

De acuerdo a la documentación que informa los antecedentes del expediente, se tiene que dentro de la denuncia por despido injustificado, denuncia de tercialización, subcontratación y pago de sueldos devengados dentro del proceso de reincorporación, el Jefe Departamental de Trabajo de Beni, emitió resolución ordenando e instruyendo a la demandada para que en el plazo de tres días a partir de su legal notificación proceda a la inmediata reincorporación de los trabajadores Emilio Cruz Baldivieso, Sandro Guatara Cueva, Segundo Ruth Merubia, Deidy Rojas Carranza, Luis Adolfo Ávila Rapu, Miguel Flores Arroyo, Juan Gabriel Ribera, Rony Ortíz Mucubono, Milton Maza Moye, Samuel Fernando Yraipi Domínguez, Nicómedes Pérez Vargas, Rafael Cuevo Campos, Gerardo Ribera Eamara, Jesús Carlos Caumol Rojas y Felipe Medina Guayao, más el pago de salarios adeudados de noviembre y diciembre de 2016 y devengados desde el momento del ilegal despido a la fecha de reincorporación, al establecer de las pruebas aportadas, los argumentos de la parte denunciante, del análisis del ordenamiento jurídico actual y aplicable al caso, que el despido fue ilegal e intempestivo, evidenciándose una subcontratación que no cumplió con los derechos laborales, vulnerando de esta manera el derecho a la estabilidad laboral, justa remuneración y demás derechos sociales. En consecuencia, asume la responsabilidad laboral la empresa principal, EMAUT (Conclusión II.2 del presente fallo).

Ahora bien, se advierte que existió incumplimiento y desobediencia por parte de la Gerente General demandada de la Conminatoria de Reincorporación 0001/2017 CJCR-JDTEPS BENI, emitida por el Jefe Departamental de Trabajo de Beni, ameritando sea incoada la acción de tutela con el propósito de lograr dicho cumplimiento; de tal manera que al eludir la obligación de reincorporación de los accionantes a su fuente laboral, conforme el entendimiento asumido y citado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, dado el caso de un despido injustificado por el cual se acude en protección del derecho al trabajo, y una vez emitida la conminatoria por la autoridad competente el empleador o empleadora debe cumplirla de manera inmediata, pudiendo el trabajador en caso de omisión de la misma acudir a la vía constitucional a efectos de buscar la protección y el restablecimiento de sus derechos afectados.

Al ser la estabilidad laboral un derecho fundamental, cuya vulneración afecta a otros derechos elementales como la subsistencia y la vida misma, contrario al cumplimiento de la Conminatoria referida que disponía la reincorporación a su fuente laboral de los peticionantes de tutela e incluso habiendo impugnado ante la jurisdicción laboral, sin que este hecho implique la suspensión de la reincorporación, la autoridad demandada demuestra reticencia por darle cumplimiento, provocando así la privación de su fuente laboral, lo cual deviene en restricción a los derechos alegados como conculcados, en inobservancia del mandato de protección contenido en el art. 49.III de la CPE, derecho que en la nueva concepción de un Estado Social de Derecho, merece la inmediata tutela constitucional, haciéndose viable la misma a través de la acción de amparo.

En otro orden de cosas, es necesario hacer referencia a lo argumentado por el Juez de garantías a momento de resolver la denegatoria de la tutela señalando que si bien existió una legal citación para la audiencia en la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni, la misma se realizó en una hora diferente de la indicada o fuera del horario de trabajo de las instituciones públicas y en consecuencia existiría vulneración del debido proceso dentro del trámite administrativo; situación que de acuerdo a lo expresado en los fundamentos precedentes y fundamentalmente porque de acuerdo con lo previsto por el art. 48.II de la CPE, las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad, de primacía de la relación laboral, de continuidad y estabilidad laboral, de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador; resulta imperativo aplicar, interpretar y pronunciarse favorablemente respecto los derechos laborales que pudieran ser vulnerados, más aun cuando la parte demandada incumplió la orden de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no debió anteponerse a un hecho que ni siquiera fue reclamado por la parte demandada, que por escrito de 2 de marzo de 2017, dirigido al Jefe Departamental de Trabajo de Beni, solicitó la nulidad de la notificación con la Conminatoria de Reincorporación 0001/2017 CJCR JDTEPS BENI, dejándola sin efecto y en definitiva se ordene se notifique de manera personal y legal; asimismo, del informe de la Gerente General demandada respecto de que la audiencia en la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni fue señalada para el 30 de enero a horas “8:30 p.m.” y, que habiéndose hecho presente en dichas instalaciones se habría encontrado con las puertas cerradas, se tiene que la notificación para que se apersone se la realizó el 24 de enero de 2017, por lo que considerando que un actuado como es dicha audiencia no podía lógicamente verificarse en horas de la noche, fuera del horario de trabajo, podía la parte demandada salir de dudas al respecto en los días subsiguientes a su notificación.

En consecuencia, se concluye que el Juez de garantías, al haber denegado la tutela impetrada, no ha evaluado correctamente los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 44.2 del Código Procesal Constitucional, en revisión, resuelve: REVOCAR en todo la Resolución 05/2017 de 3 de marzo, cursante de fs. 525 a 529, pronunciada por el Juez Público de Familia Tercero del departamento de Beni, y en consecuencia CONCEDER la tutela solicitada, llamando la atención a la autoridad de garantías, para que en actuados donde estén de por medio los derechos del trabajador, no anteponga formalismos a la vigencia de estos.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO