SENTENCIA CONSTITUCIONAL PlurinacionaL 0459/2017-S2

Sucre, 22 de mayo de 2017

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:    Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de libertad

Expediente:                 18853-2017-38-AL

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 3/2017 de 4 de abril, cursante de fs. 69 a 71, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por María Alejandra Altuzarra Bustillos en representación sin mandato de Bertha Alison Gamez Ramirez y Marco Antonio Reynolds Mustafa contra Antonio Rocabado, “Bernardo Mamani” actual Fiscal de Materia de la División Económico Financiero de la ciudad de El Alto y Alex Gutiérrez; “Jorge Freddy Gutiérrez” Juez de Instrucción Penal Sexto de El Alto del departamento de La Paz

                                                 I.   ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1.   Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 30 de marzo de 2017, cursante de fs. 11 a 12, el accionante expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Los accionantes a través de su representante; aludieron que se encontraban apersonados ante el Ministerio Público y cuando estaban en espera de un señalamiento de audiencia de declaración testifical, las autoridades demandadas, de manera ilegal e indebida, emitieron mandamiento de detención, poniendo en riesgo innecesariamente su derecho a la libertad, pretendiendo generar un riesgo que no existe, puesto que siempre estuvieron presentes a cualquier llamado de la autoridad y apersonados ante el representante del Ministerio Público. Asimismo denuncia la falta de proveído respecto a memorial presentado por los imputados solicitando se señale nuevo día y hora para que comparezcan a prestar su declaración informativa.

I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados

Denuncian la vulneración de su derecho a la libertad, sin citar los artículos ni la norma que la contiene.

I.1.3. Petitorio

Solicita tutela constitucional.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

 

En audiencia pública, efectuada el 4 de abril de 2017, según consta en el acta cursante de fs. 64 a 68, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de su abogada, ratificaron la acción de libertad y ampliaron la misma, señalando lo siguiente: a) Sus representados fueron citados para una audiencia de declaración dentro de un proceso presentado en contra de ellos; b) La primera citación se realizó el 5 de septiembre de 2016 para una audiencia de declaración que debía haberse realizado el 8 de septiembre de 2016, la misma que fue suspendida debido a que la abogada no podía asistir; c) La siguiente audiencia se fijó para el 30 de septiembre de 2016, la misma no se realizó debido a que el investigador asignado al caso presentó informe en fecha 28 de septiembre, aspecto que motivó que se suspenda la audiencia;                    d) Señalándose el 26 de octubre de 2016 como nueva fecha para llevar a cabo la audiencia, pero la abogada patrocinante no podía asistir motivo por el cual se solicitó la suspensión de la audiencia, mediante memorial que hasta el día de la audiencia de la acción de libertad no mereció respuesta alguna; e) Así mismo señaló que sus mandantes juntamente con su asistente se apersonaron a la oficina del Representante del Ministerio Público el día 26 de octubre día que debía realizarse la audiencia de declaración informativa y los asistentes manifestaron que ellos realizarían el acta que no cursa ya ahora en el cuaderno de investigaciones; f) Igualmente, la abogada representante, señaló que el 27 de octubre los denunciantes mediante memorial solicitaron que se expidan mandamientos de aprehensión, alegando que sus representados no se hicieron presentes en la audiencia desobedeciendo al llamado de la autoridad; g) Complementó su intervención señalando que lo más extraño es que el Fiscal presentó un memorial al Juzgado de Instrucción Penal Sexto de El Alto del departamento por el cual pide también que se expida mandamiento de aprehensión; h) Mandamientos que fueron expedidos poniendo en riesgo innecesario e ilegal el derecho a la libertad de sus representados; i) Son actos arbitrarios que se aprehenda a una persona para ir a prestar su declaración informativa, sin considerar el procedimiento; y, j) Solicitó “…conceder la tutela y se deje sin efecto los mandamientos de aprehensión y se disponga que el Ministerio Público en el día ponga el decreto que corresponda en el memorial que presentó el 25 de octubre del año 2016 a efectos de que se rechace y señale nuevo día y hora de la declaración…”(sic) (negrillas añadidas).

En uso de su derecho a la réplica concluida la audiencia señaló “tengo un memorial de solicitud de suspensión en el cual mis clientes sí estuvieron presentes en la audiencia pero ese memorial no fue providenciado” (sic).

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Jorge Freddy Gutierrez Ramos; Juez Instrucción Penal Sexto de El Alto del departamento de La Paz, por informe escrito cursante de fs. 62 a 63 por el cual señala; 1) El Fiscal de Materia demandado; “…el 24 de junio de 2016, informó el inicio de investigaciones de la denuncia formulada(…) contra Bertha Alison Gamez Ramirez y Marco Antonio Reynolds Mustafa, por presunta comisión de los delitos de Estafa y Estelionato…” (sic); 2) El mencionado Fiscal, por escrito de 9 de enero de 2017 dio a conocer que emitió mandamiento de aprehensión librado el 7 de noviembre de 2016, mismo que no puedo ser ejecutado, pese a que Marco Antonio Reynolds Mustafa, fue buscado en reiteradas oportunidades tal cual señala el informe presentado por el investigador; 3) El informe acreditó que el imputado no fue habido para su captura por lo que sugirió solicitar a su autoridad expedir mandamiento de aprehensión con facultades extraordinarias; 4) Por Auto de 10 de febrero de 2017, [se] ordenó expedir mandamiento de aprehensión ÚNICAMENTE contra MARCO ANTONIO REYNOLDS MUSTAFA, con habilitación de días y horas extraordinarias CON LA ÚNICA FINALIDAD DE QUE PRESTE O NO SU DECLARACIÓN INFORMATIVA POLICIAL ANTE EL MINISTERIO PÚBLICO (sic); 5) No procede el recurso de acción de libertad invocado por los accionantes, pues están siendo investigados por el Ministerio Público bajo control jurisdiccional entonces no se afecta al debido proceso; y, 6) Adjunta al informe una copia de nota de remisión al Tribunal Departamental de Justicia; de copias legalizadas de todos los antecedentes del control jurisdiccional.

Bernardo Mamani, Fiscal de Materia Económico Financiero de El Alto, intervino en la audiencia señalando que; i) Hace pocos días fue designado para asumir el cargo; ii) Es evidente que se tiene una investigación por los delitos de Estafa y Estelionato; iii) El Ministerio Público no ve ninguna acción indebida más al contrario lleva una acción penal pública e hizo conocer el inicio de las investigaciones; iv) En los memoriales de suspensión de audiencia solo hay justificativo de parte de la abogada no así de los accionantes que se pueden presentar espontáneamente ante el Sr. Fiscal y prestar su declaración; v) Por esa actitud de obstaculización el Ministerio Público ha emitido requerimiento de aprehensión fundamentado en el art. 224 del Código de Procedimiento Penal (CPP); vi) posteriormente llego un informe a la fiscalía por ese motivo se comunicó al Juez de control de garantías, que esas personas estarían obstaculizando la investigación por lo tanto se ha hecho habilitación de días y horas extraordinarias; y, vii) El ministerio público está a procedimiento, hay citaciones no se han presentado, se ha aplicado la figura del art. 224 (CPP) por lo tanto se solicita que no se conceda la tutela y se siga con esta investigación .

I.2.3. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Segunda del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 3/2017 de 4 de abril, cursante de   fs. 69 a 71, declara “INFUNDADA” la demanda de acción de libertad, siendo lo correcto en lenguaje procesal constitucional “denegar la tutela” disponiendo que se remita el fallo para su revisión. Sentencia emitida sobre la base de los siguientes fundamentos: a) Las autoridades que tienen la dirección y control de la etapa preparatoria cumplieron con lo que establece el Código de Procedimiento Penal en la cual no existe persecución procesamiento o privación de libertad indebida, más aún cuando para la declaración que debieron prestar los accionantes el 26 de octubre de 2016 la autoridad fiscal providencio el memorial presentado por los ahora “accionantes”; b) El mandamiento emitido por la autoridad jurisdiccional conforme sentó jurisprudencia el Tribunal constitucional no pone en riesgo la libertad  del accionante, el único fin es que se ponga al aprehendido ante la autoridad jurisdiccional o fiscal, para el acto que está siendo convocado consiguientemente no existe acto vulneratorio de derechos y garantías constitucionales; y, c) Respecto a que no existiría pronunciamiento a un memorial presentado por “la abogada” ante el Ministerio Público, existen otras instancias ya sea disciplinarias del Ministerio Público o en su lugar de la autoridad jurisdiccional que tienen el control de garantías constitucionales.

II. CONCLUSIONES

De la atenta revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente se llegó a las siguientes conclusiones:

II.1.    Jonnathan Javier Espejo Medrano y Patricia Adriana Lizarazu Pizarrozo, por memorial dirigido al fiscal de materia de turno interpusieron denuncia, por la presunta comisión del delito de estafa y estelionato, tipificado y sancionado por los arts. “290” (sic) del Código Penal (CP); contra Marco Antonio Reynolds Mustafá y Bertha Alison Gamez Ramirez, denuncia que fue de conocimiento del Fiscal de Materia Adscrito a la División Económico Financiero de la Fiscalía de El Alto -autoridad codemandada- (fs. 52 a 54 vta.).

II.2.    El 23 de junio de 2016, el Fiscal de Materia codemandado, informó al Juez de Instrucción Penal de turno de El Alto departamento de La Paz el inicio de investigación correspondiente al caso 6390/16; ante la denuncia presentada por Jonnathan Javier Espejo Medrano y Patricia Adriana Lizarazu Pizarrozo; contra Marco Antonio Reynolds Mustafá y Bertha Alison Gamez Ramirez, por la presunta comisión del delito de estafa y estelionato (fs. 56).

II.3.    El 15 de julio de 2016, el Fiscal de Materia ordena citar a Marco Antonio Reynolds Mustafá y Bertha Alison Gamez Ramirez, para que comparezcan ante la autoridad del Ministerio Público y la Policía Boliviana bajo conminatoria de ley, a objeto de que presten su declaración informativa (asistido por su abogado defensor) el día 26 de julio de 2016 (fs. 49 y 50).

II.4.    El 5 de septiembre de 2016; Marco Antonio Reynolds Mustafá y Bertha Alison Gamez Ramirez, son citados para que el 8 de septiembre de 2016; comparezcan ante la autoridad del Ministerio Público y la Policía Boliviana bajo conminatoria de ley, a objeto de que presten su declaración informativa (asistido por su abogado defensor) (fs. 4 y 5) .

II.5.    El 7 de septiembre de 2016, por memorial presentado ante oficinas del Ministerio Público; la abogada patrocinante, alegando tener otra audiencia para el mismo día, solicitó suspensión de audiencia, dentro del caso 6390/16 por el supuesto delito de estafa (fs. 5), mediante memorial presentado en la misma fecha, los imputados se adhieren a tal solicitud y piden se señale nuevo día y hora, para prestar la declaración informativa (fs. 6) Petitorio que fue contestado por la mencionada autoridad a través del decreto fiscal de 8 de similar fecha y año, indicando: “…se señala nueva fecha y hora para el 30 de septiembre de 2016…” (sic) (fs. 47 vta.).

II.6.    Jonnathan Javier Espejo Medrano y Patricia Adriana Lizarazu Pizarrozo denunciantes dentro del caso 6390/16 por memorial de fecha 21 de septiembre de 2016, solicitaron al representante del Ministerio Público Adscrito a la División Económico y Financiero de la ciudad de El Alto, librar los correspondientes mandamientos de aprehensión en contra de los sindicados. (fs. 40 y vta.). Motivando que el 27 de septiembre de 2016, se emita decreto fiscal, indicando “… sin que los mencionados imputados se hayan hecho presentes a notificarse con el señalamiento para fecha 30/09/2016(…) tomando en cuenta estos antecedentes expídase mandamiento de aprehensión contra los mencionados sindicados…” (sic) (fs. 41).

II.7.    El 28 de septiembre de 2016, el investigador reasignado al caso informó al Fiscal “…haciéndole notar (…) que esa fecha no se les puede recepcionar las declaraciones a los sindicados porque el suscrito investigador, su autoridad (…) se deben constituir a la localidad de Ichoca” (sic) (fs. 43).

II.8.    El Fiscal de Materia por Decreto de 7 de octubre de 2016, indica que en atención al informe emitido el 28 de septiembre de 2016 por el investigador asignado al caso se señala audiencia de declaración informativa para el 26 de octubre de 2016, debiendo notificar a las partes (fs. 8 y 45).

II.9.    La representante de los accionantes, a través de memorial de 25 de octubre; dirigido al Fiscal de Materia, solicitó suspensión de audiencia fijada para el 26 de octubre de 2016, alegando que debía asistir a otra audiencia citada con anterioridad y solicitó señalar nuevo día y hora para que sus representados puedan prestar declaración, dentro de la instancia de investigación seguida a instancia del Ministerio Público (fs. 10 y 39). Memorial sin fecha y sello de recepción.

II.10.  El 27 de octubre de 2016, los denunciantes, por memorial dirigido al Fiscal de Materia reiteraron solicitud de librar los correspondientes mandamientos de aprehensión en contra de los sindicados, señalando; “…siendo que no se hicieron presentes para la audiencia programada del 26 de octubre sin haber justificado su inasistencia…” (fs. 33 y vta). Petitorio que fue contestado por la mencionada autoridad a través del decreto fiscal de 28 de similar mes y año, que indica “tomando en cuenta el tiempo transcurrido (…) consecuentemente, emítase mandamiento de aprehensión en contra de los sindicados con la finalidad de que presten su declaración informativa…” (sic) (fs.34).

II.11.  El 7 de noviembre de 2016, el Fiscal de Materia pronunció Resolución de Requerimiento de Aprehensión 45/2016 y 44/2016 dentro del caso 6390/2016, por cuanto requiere y ordena la aprehensión de BERTHA ALISON GAMEZ RAMIREZ y MARCO ANTONIO REYNOLDS MUSTAFA con la finalidad de que presten su declaración informativa policial, toda vez que dicha medida es proporcional a los riesgos procesales existentes a efectos de garantizar la presencia de los sindicados durante el proceso de la investigación (fs. 31 vta. y fs. 36).

II.12.  Como consecuencia de las Resoluciones citadas precedentemente, la misma autoridad, en la fecha ut supra, expidió ordenes de aprehensión contra los accionantes, a objeto de que sean puestos ante el representante del Ministerio Público y presten su declaración (fs. 32 y 35).

II.13.  El 10 de enero de 2017, los denunciantes Jonnathan Javier Espejo Medrano y Patricia Adriana Lizarazu Pizarrozo, por memorial dirigido al Fiscal de Materia -codemandado- reiteraron su solicitud para que se extiendan mandamientos de aprehensión con habilitación de días y horas extraordinarias (fs.27) petitorio que fue contestado por la mencionada autoridad a través del decreto fiscal de 11 de similar mes y año, indicando “…previamente informe del señor investigador y se dispondrá lo que en derecho corresponda” (sic) (fs. 27 vta).

II.14   El 30 de enero de 2017, el investigador asignado al caso, presenta informe que acredita que en fechas 5 y 13 de diciembre de 2016, se constituyó en la zona de Sopocachi a objeto de dar cumplimiento a la orden de aprehensión emitida por el Ministerio Público contra Marco Antonio Reynolds Mustafá y Bertha Alison Gamez Ramirez, esperando varias horas. En el mismo informe sugiere al Representante del Ministerio Público, que con la finalidad de hacer comparecer a los sindicados se solicite a la autoridad jurisdiccional mandamientos de aprehensión con habilitación de días y horas extra ordinarios. (fs. 28 vta.)

II.15.  El Fiscal de Materia el 9 de febrero de 2017, solicitó al Juzgado de Instrucción Penal Sexto de El Alto del departamento de La Paz; 1) Dentro del proceso investigativo que sigue el Ministerio Público a instancias de Jonnathan Javier Espejo Medrano y Patricia Adriana Lizarazu Pizarrozo contra Marco Antonio Reynolds Mustafá y Bertha Alison Gamez Ramirez por la presunta comisión de los delitos de estafa y “otros”. Se expida mandamiento de aprehensión, en merito a informe emitido por el investigador asignado al caso; 2) “Conforme establece el art. 306 del Código de Procedimiento Penal, concordante con la sentencia constitucional N° 1508/2005 que de manera uniforme a modulado (…) que ‘…el CPP (art. 226) permite aunque no lo diga expresamente la aprehensión directa del imputado sin necesidad de citación previa de comparendo, …’”(sic); y, 3) Solicitó a la autoridad judicial emita orden de aprehensión con habilitación de días y horas extraordinarias, contra Marco Antonio Reynolds Mustafá y Bertha Alison Gamez Ramirez             (fs. 29 y vta)

II.16.  Jorge Freddy Gutiérrez Ramos; Juez de Instrucción Penal Sexto de El Alto del departamento de La Paz –codemandado en la presente acción-; el 10 de febrero de 2017, emite mandamiento de aprehensión dentro del caso 6390/2016; IANUS: 201607227; en contra de Marco Antonio Reynolds Mustafá; en aplicación de los arts. 224 y 118 CPP para que sea conducido ante el Ministerio Público a efecto de que preste su declaración informativa policial. Con habilitación de días y horas extraordinarias      (fs. 61)

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes, mediante su representante señalaron; que las autoridades demandadas; tanto el Fiscal de Materia como el Juez Sexto de Instrucción en lo Penal; al emitir mandamientos de aprehensión en su contra, a objeto de que se apersonen a prestar su declaración informativa en la etapa de investigación. Actuaron de manera ilegal e indebida y pusieron en riesgo su derecho a la libertad. Solicitan que se deje sin efecto los mandamientos de aprehensión y que se señale nuevo día y hora para que presten su declaración informativa.

III.1.  Naturaleza jurídica de la acción de libertad y presupuesto de activación

De acuerdo a lo determinado por el art. 125 de la Constitución Política del Estado (CPE), la acción de libertad, puede ser activada por: “Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad” (las negrillas son nuestras).

De acuerdo a lo determinado, en el art. 46 del CPCo: “La Acción de Libertad tiene por objeto garantizar, proteger o tutelar los derechos a la vida, integridad física, libertad personal y libertad de circulación, de toda persona que crea presa o que considere que su vida o integridad física está estar indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada, en peligro“(las negrillas son nuestras).

De acuerdo a lo determinado, en el art. 47 del CPCo, respecto a la procedencia de esta acción tutelar, establece que: “La Acción de Libertad procede cuando cualquier persona crea que: 1. Su vida está en peligro;   2. Está ilegalmente perseguida; 3. Está indebidamente procesada; y 4. Está indebidamente privada de libertad personal”.

La jurisprudencia constitucional en la SCP 1352/2014 de 7 de julio, entendió que: “La acción de libertad, es un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando ésta se encuentra afectada o amenazada por la restricción o supresión de la libertad “ (las negrillas son añadidas).

En esa línea de interpretación establecida por el Tribunal Constitucional Plurinacional, podemos sostener que la acción de libertad se constituye en el medio de defensa extraordinario, preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física, locomoción, y el derecho a la vida, en pro del restablecimiento de la afectación, ya sea cuando la vida se encuentre en peligro, exista persecución, procesamiento o privación de libertad ilegales o indebidas, activándose de forma especial y sumarísima, sobre la base de la inmediatez, informalismo, generalidad e inmediación.

III.2.  El principio acusatorio y la distribución de funciones en el procedimiento penal boliviano

Nuestro sistema procesal penal, responde a un modelo preminentemente acusatorio en el cual se identifican claramente las funciones capitales de acusar, juzgar y defender; en etapas precisamente determinadas. Así también se identifica a los diferentes sujetos procesales que intervienen en el mismo, y las responsabilidades y funciones de las autoridades.

La jurisprudencia constitucional a través de la SCP 1934/2014 de 25 de septiembre, en cuanto a la distribución de funciones de acusación y decisión entendió “…El principio acusatorio supone una distribución de las funciones de acusación y decisión que se despliegan en la etapa del juicio oral, impidiendo que quien acusa y juzga sean una misma persona…”

“En segundo lugar, el principio acusatorio implica una distribución de las funciones de investigación y decisión… ‘Es así que, el mencionado principio en dichos sistemas, establece la prohibición de que el Juez Instructor pueda enjuiciar y decidir la causa, ya que de intervenir en la fase de juzgamiento, vería seriamente afectada su imparcialidad, otorgándosele ésta atribución a otra autoridad jurisdiccional como es el Juez o Tribunal de Sentencia. ‘La distribución de las funciones de investigación y decisión, impuesta por aplicación del principio acusatorio, es considerada actualmente una garantía individual implícita en el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial’ (Horvitz Lennon, María Inés y López Masle, Julián; op. cit. pág. 44).

El principio acusatorio orienta que las funciones de investigación y acusación, están entregadas a un organismo autónomo, como lo es el Ministerio Público (art. 70 CPP), mientras que la función decisoria es otorgada al órgano jurisdiccional, unipersonal o colegiado, según se trate el caso.

Por su parte, la función de controlar el respeto a los derechos y garantías individuales de las partes, durante la etapa de investigación, especialmente del imputado, ha sido encomendada al Juez de Instrucción, a quien se priva de facultades de persecución penal y se le encomienda la etapa de preparación del juicio oral. El principio acusatorio está en íntima relación con numerosas garantías procesales (imparcialidad, defensa, contradicción, congruencia entre imputación y fallo, prohibición de la reforma en perjuicio), que en definitiva, versan sobre el derecho, principio y garantía constitucional del debido proceso” (negrillas propias).

III.3.  Sobre la persecución ilegal o indebida

Mediante jurisprudencia constitucional contenida en la SC 0641/2011-R de 3 de mayo, se definió la persecución ilegal a partir de dos causes configurativas que dan lugar a la activación de la acción de libertad restringida y preventiva: “En efecto, bajo el primer cauce configurativo de este presupuesto de activación de la acción de libertad, se establece que la persecución ilegal o indebida, debe ser entendida como toda acción ilegal cometida por un funcionario público o un particular, conducta que implica una manifiesta y evidente persecución, acoso, búsqueda u hostigamiento, sin que exista una justa causa fundada en derecho, destinada a suprimir, restringir, perturbar o limitar el derecho a la libertad física, la vida o algún otro derecho estrictamente vinculado a éstos dos últimos; afectaciones que por su naturaleza, inequívocamente deben ser tuteladas a través de la acción de libertad, aspecto que a la luz de la tipología de la acción de libertad ya desarrollada por la SC 0044/2010-R de 20 de abril, se enmarca dentro de lo que en doctrina se conoce como 'Habeas Corpus' restringido. Asimismo, debe precisarse que el segundo cauce configurativo de la persecución ilegal tutelable a través de la acción de libertad, está constituido por todo acto que merced a una orden de detención, captura o aprehensión, que no cumpla con los presupuestos procesales establecidos para su legal emisión, esté destinada a suprimir, restringir o limitar el derecho a la libertad física o incluso a la vida, supuestos fácticos que deben ser protegidos a través de la acción de libertad bajo la figura conocida en doctrina como «Habeas Corpus preventivo» y desarrollada por la SC 0044/2010-R de 20 de abril entre otras” (las negrillas nos corresponden).

En ese sentido y de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la persecución ilegal o indebida como presupuesto de activación de la acción de libertad, precisa dos supuestos, el primero relativo a la competencia de la autoridad para emitir la orden de privación de libertad física y/o de locomoción que provocaría el hostigamiento sin motivo legal y el segundo referente a la orden de restricción de libertad, emitida sin cumplir con los requisitos y formalidades legales exigidas es decir, al margen de los casos previstos por ley.

III.4.  Sobre la labor del juez cautelar como contralor de la etapa de investigación

La autoridad es el juez como contralor de derechos y garantías constitucionales, en la etapa de investigación; deviene del art. 54.1 del CPP, que determina: “El control de la investigación, conforme a las facultades y deberes previstos en este Código”, concordante con lo previsto en el art. 279 del mismo cuerpo legal, que refiere: “La Fiscalía y la Policía Nacional actuarán siempre bajo control jurisdiccional”; otorgando al Juez de Instrucción la responsabilidad de ejercer el control de todo el proceso de investigación, así como de los agentes ejecutores, tanto los fiscales como funcionarios policiales, hasta la conclusión de la etapa preparatoria.

En ese sentido entendió la jurisprudencia consitucional en la                     SCP 0185/2012 de 18 de mayo, cuando estableció: “…cualquier acto ilegal y/o arbitrario durante la investigación en que incurriere el Ministerio Público como titular de la acción penal o la Policía Boliviana como coadyuvante, deberá ser denunciado ante el Juez de Instrucción en lo Penal, que tenga a su cargo el control jurisdiccional de la investigación” (las negrillas son nuestras).

Por su parte, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0244/2013-L, 2310/2012 y 1646/2012, entre otras citando a la SC 1559/2010-R de 11 de octubre, expresaron: “'De conformidad con lo dispuesto por los arts. 54 y 279 del CPP, el control jurisdiccional en la etapa preparatoria del proceso penal corresponde al juez cautelar, autoridad competente para conocer las denuncias sobre supuestos actos ilegales que impliquen la amenaza, restricción o supresión de derechos y garantías constitucionales y que pudiesen ser cometidos por el Ministerio Público o la Policía'”.

III.5.  Sobre la competencia del fiscal para emitir orden de aprehensión

Conforme establece el art. 70 del CPP, corresponde al Ministerio Público dirigir la investigación de los delitos y promover la acción penal pública ante los órganos jurisdiccionales. Por su parte, el art. 40.1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), refiriéndose a las atribuciones de los fiscales de materia, establece: “Ejercer la acción penal pública, la dirección funcional de la investigación y de la actuación policial, en los casos que los sean asignados en la investigación”.

En ese sentido, los fiscales que se encuentren a cargo de una investigación, pueden ordenar aprehensiones, limitándose a dos posibilidades: la primera establecida en el art. 224 del CPP, que señala; “Si el imputado citado no se presentara en el término que se le fije, ni justifica un impedimento legítimo, la autoridad competente librará mandamiento de aprehensión”.

Al respecto, la SCP 1204/2012 de 6 de septiembre, estableció: “En definitiva, la finalidad de la citación es poner en conocimiento del interesado, sobre el inicio de una investigación ya sea de oficio, por denuncia o querella; no constituye una medida cautelar, sino que es simplemente una forma de comunicación procesal que asegura la comparecencia del procesado ante el órgano encargado de la investigación a efectos que preste su declaración informativa; el incumplimiento injustificado a dicha citación, da lugar a la aprehensión, la cual, puede o no, derivar en la aplicación de una medida cautelar”.

Con relación a esta forma de aprehensión, la SC 1480/2004-R de 1 de septiembre, señaló: “…el art. 97 del CPP, exige que en la etapa preparatoria el denunciado prestará declaración ante el Fiscal, previa citación formal, disposición legal que es de inexcusable cumplimiento, en cuya virtud, el Fiscal, como director de la investigación, debe disponer la citación personal del imputado a objeto de asegurar que éste tome conocimiento de la denuncia que pesa en su contra, a fin de garantizar su derecho a la defensa y sólo en caso de que el citado no se presentare en el término que se le fije, ni justificara un impedimento legítimo, el Fiscal podrá librar mandamiento de aprehensión, de acuerdo a los dispuesto por el art. 224 del CPP, caso contrario, la aprehensión ordenada resulta ilegal” (las negrillas nos corresponden).

En ese orden de ideas; la segunda posibilidad se halla contemplada en el art. 226 del CPP, que señala: “El fiscal podrá ordenar la aprehensión del imputado cuando sea necesaria su presencia y existan suficientes indicios de que es autor o partícipe de un delito de acción pública sancionado con pena privativa de libertad, cuyo mínimo legal sea igual o superior a dos años y de que pueda ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar y obstaculizar la averiguación de la verdad”; norma que a su vez fue objeto de modificación por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, agregando: “…excepto en los delitos previstos y sancionados por los Artículos 132 bis, 185, 254, 271 primer párrafo y 331 del Código Penal”.

La jurisprudencia constitucional con relación a estas dos posibilidades, expresó el siguiente entendimiento a través de la SC 0191/2004-R de 9 de febrero:”…para que el fiscal en el inicio de una investigación y durante la misma pueda disponer una aprehensión deben existir una de estas dos situaciones a saber: a) cuando no obstante haberse cumplido con la diligencia de citación en forma legal (personal o por cédula), observando las formalidades que dispone la norma prevista en el art. 163 CPP -pues caso contrario sería nula, por no cumplir con los requisitos de validez conforme lo dispone la norma prevista por el art. 166 CPP-, el citado no concurre ante su autoridad, en cuyo caso, se dan por cumplidas estrictamente las normas previstas por el art. 62 LOMP en concordancia con la norma prevista por el art. 224 CPP y, b) cuando concurren todas las circunstancias especiales previstas por el art. 226 CPP, procede la aprehensión directa sin previa citación personal de comparendo y aún cuando el recurrente se hubiese presentado cumpliendo con la citación…”.

En ese sentido, se puede establecer; que los fiscales pueden ordenar la emisión de mandamientos de aprehensión, ante la incomparecencia injustificada del imputado a una citación, para que preste su declaración informativa, y cuando concurran los requisitos previstos en el art. 226 del CPP.

III.6.  Jurisprudencia reiterada sobre subsidiariedad excepcional de la acción de libertad

La jurisprudencia constitucional a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1484/2014, 1364/2014 y 1328/2014 entre otras, han expresado que: “En observancia del diseño constitucional otorgado a la acción de libertad y los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico otorga a la libertad personal, la jurisprudencia constitucional en la SC 0160/2005-R de 23 de febrero, posteriormente precisada por las SSCC 0008/2010-R y 0080/2010-R, ha entendido que: '…en caso de existir mecanismos procesales específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento indebido, deben ser utilizados previamente por el o los afectados; en estos casos por tanto, la acción de libertad operará solamente en caso de no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado estas vías específicas'.

La acción de libertad se configura como el medio más eficaz para restituir los derechos afectados; sin embargo, en caso de existir mecanismos procesales específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento indebido, deben ser activados previamente por el o los interesados o afectados; en estos casos, la acción de libertad operará solamente en caso de no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado estas vías específicas, aspecto que se encuentra enmarcado en los mandatos insertos en los arts. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (las negrillas son nuestras).

Entendimiento desarrollado sobre la base de la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, que estableció tres supuestos excepcionales por los cuales no es posible ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada a través de la acción de libertad, con el fin de evitar que esta acción especial y extraordinaria se convierta en un medio alternativo o paralelo que pueda ocasionar confrontación con la jurisdicción ordinaria, de acuerdo a los siguientes supuestos:

“Primer supuesto:

Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación.

Segundo Supuesto:

Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que; por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada. Puesto que el orden legal penal ha previsto ese medio impugnativo, precisamente para que a través de un recurso rápido, idóneo, efectivo y con la mayor celeridad se repare en el mismo órgano judicial, las arbitrariedades y/o errores que se hubiesen cometido en dicha fase o etapa procesal. Lo propio si está referido a cuestiones lesivas a derechos fundamentales relacionados a actividad procesal defectuosa, o relacionado al debido proceso, casos en los cuales se debe acudir ante la autoridad judicial que conoce la causa en ese momento procesal, puesto que el debido proceso es impugnable a través de la acción de libertad, sólo en los casos de indefensión absoluta y manifiesta, o que dicho acto sea la causa directa de la privación, o restricción a la libertad física.

Tercer supuesto:

Si impugnada la resolución la misma es confirmada en apelación; empero, en lugar de activar inmediatamente la acción libertad, decide voluntariamente, realizar una nueva petición ante la autoridad ordinaria, tendiente a un nuevo análisis y reconsideración de su situación jurídica, sea mediante una solicitud de modificación, sustitución, cesación de detención preventiva, etc., y la misma está en trámite, en esos casos, ya no es posible acudir a la jurisdicción constitucional impugnando la primera o anterior resolución judicial, donde se emitió el auto de vista, inclusive; por cuanto las partes de un proceso están impelidas de actuar con lealtad procesal, de no ser así, se provocaría una duplicidad de resoluciones en ambas jurisdicciones, e incidiría negativamente en el proceso penal de donde emerge la acción tutelar” (las negrillas nos pertenecen).

III.7.  De la citación del imputado para que preste su declaración informativa

Al respecto el art. 97 del CPP dispone: “Durante la etapa preparatoria, el imputado prestará declaración ante el fiscal, previa citación formal. (…)”.La jurisprudencia constitucional mediante la SCP 0317/2012 de 18 de junio ha establecido que:”…la declaración del imputado y su propio interrogatorio, ha dejado de ser un instrumento ‘privilegiada’ de obtención de elementos de prueba, en todo caso, se constituye en un verdadero medio de defensa; criterio que debe ser aplicado en armonía y concordancia con lo previsto por el art. 121.I de la CPE que dispone, «en materia penal, ninguna persona podrá ser obligada a declarar contra sí misma, ni contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado o sus afines hasta el segundo grado. El derecho a guardar silencio no será considerado como indicio de culpabilidad»” (las negrillas nos corresponden).

Por otra parte la SCP 1204/2012 de 6 de septiembre, concluyó: “Con la finalidad de evitar la consumación de cualquier ilegalidad en la persecución, la normativa legal vigente, establece expresamente los casos y las condiciones que inexorablemente deben cumplirse previo a coartar los derechos mencionados supra; entre las que se encuentran, las conferidas a los representantes del Ministerio Público. Así, el antes glosado art. 224 del CPP, otorga a dichos servidores la atribución de citar al sindicado de la comisión de un delito; de un lado, para poner en su conocimiento el inicio de una investigación en su contra, ya sea de oficio, o vía denuncia o querella; y de otro, para disponer su presencia a efectos que preste su declaración informativa; a cuyo incumplimiento sin justificativo legal, la citada norma lo inviste de la posibilidad de librar mandamiento de aprehensión contra el incompareciente, con la única finalidad de dar cumplimiento al actuado para el cual se lo citó, pudiendo posteriormente y como resultado de su deposición, establecerse o no medidas cautelares en su contra” (las negrillas son añadidas).

III.8.  Análisis del caso concreto

Revisados los antecedentes del presente caso, los accionantes a través de su representante denuncian, que se encuentra en riesgo su derecho a la libertad debido a mandamientos de aprehensión emitidos de manera ilegal e indebida por las autoridades demandadas, ante la postergación de audiencias para prestar declaraciones informativas. Solicitan que tales mandamientos se dejen sin efecto y se fije nuevo día y hora para que presten su declaración informativa tal como solicitaron en memorial que no fue providenciado.

En ese sentido debe señalarse que el proceso se encontraba en etapa de investigación a denuncia de parte por presuntos delitos de estafa y estelionato, que al haberse suspendido varias veces la audiencia para que los imputados presten su declaración informativa, el Fiscal de Materia demandado, emitió orden de aprehensión, posteriormente el mismo Fiscal, ante representación realizada por el investigador asignado al caso, quien informo sobre la dificultad de realizar la aprehensión; solicitó a la autoridad jurisdiccional la emisión de mandamiento de aprehensión con habilitación de días y horas extraordinarias, sin tomar en cuenta que la etapa procesal investigativa es responsabilidad del Ministerio Público, conforme se tiene señalado en el Fundamento Jurídico III.2.

Identificados los hechos objeto del presente caso, corresponde analizar si la denuncia presentada por los accionantes resulta siendo evidente para otorgar o no la tutela demandada.

III.8.1. En relación a los actos del Juez codemandado

Con relación a problemática invocada por los accionantes, conforme a los antecedentes que forman el caso, se establece que la lesión reclamada, en la actuación de la autoridad jurisdiccional se origina en la emisión de mandamiento de aprehensión con habilitación de días y horas extraordinarias, en atención solicitud presentada por el Fiscal de Materia, con el objeto que los imputados asistan a prestar su declaración informativa. En este sentido, si bien a través del informe presentado por el responsable de la investigación, se verificó la dificultad para proceder a la aprehensión de los imputados, la función del Juez en la etapa de la investigación es la de velar por el correcto cumplimiento del proceso a decir del Fundamento Jurídico III.4 es el contralor de la etapa de investigación.

En una interpretación sistemática de la legislación especializada el código adjetivo art. 54.2 señala “emitir las resoluciones jurisdiccionales que correspondan durante la etapa preparatoria y de la aplicación de criterios de oportunidad” En contrario sensu nos encontramos con el art. 54.1 que señala su labor de control de garantías que limita sus facultades a lo dispuesto por el mismo código. Siendo responsabilidad del Juez de la causa el velar por el cumplimiento de las etapas procesales y respeto de las garantías. Así se tiene señalado en el Fundamento Jurídico III.4.

Ahora bien, con base en el Fundamento Jurídico III.2 expuesto en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que el ordenamiento jurídico en materia penal construido en base al principio acusatorio establece una distribución de competencias y responsabilidades claras en cada etapa del proceso; en la etapa de investigación compele a la autoridad jurisdiccional el control de cumplimiento de garantías. El Juez en la etapa de investigación no tiene competencia para emitir orden de aprehensión

La Constitución Política del Estado, respecto a las restricciones del derecho a la libertad señala en su art. 23.III “Nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, salvo en los casos y según las formas establecidas por la Ley. La ejecución del mandamiento requerirá que éste emane de autoridad competente y que sea emitido por escrito” para el presente caso la autoridad competente no es precisamente el Juez, pues conforme se citó en el Fundamento Jurídico II.2 la etapa de investigación se encuentra a cargo del Ministerio Público. Además de acuerdo al art. 40.1 de LOMP que prescribe, “el Fiscal debe velar por el desarrollo de la etapa preliminar y preparatoria…”

Bajo los razonamientos citados, para el presente fallo podemos establecer que el Juez de Instrucción Penal al haber emitido el mandamiento de aprehensión en la etapa de investigación obró más allá de sus competencias, provocando una persecución ilegal e indebida al poner en riesgo el derecho a la libertad de los accionantes. A decir del Fundamento Jurídico III.3 desarrollado en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que todo acto ilegal de funcionario público que implique suprimir, restringir, perturbar o limitar el derecho a la libertad física debe ser tutelado mediante la acción de libertad. En una interpretación sistemática del código adjetivo tenemos que si bien el art. 97 señala que el fiscal es la autoridad ante la que debe prestarse declaración en etapa preparatoria, conforme lo establecido en el Fundamento Jurídico III.7 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional y el art. 224 del citado Código señala que quien emite la aprehensión es la autoridad competente; esa autoridad no es otra que el Fiscal, porque el imputado no será conducido ante el Juez sino ante el Fiscal para que preste su declaración informativa.

III.8.2. En relación a los actos del Fiscal codemandado

Con relación a la problemática invocada por el accionante, conforme a los antecedentes que forman el caso, se establece que la lesión reclamada, respecto a los actos del Fiscal de Materia demandado se origina en la solicitud presentada al Juez de la causa para que emita mandamientos de aprehensión con habilitación de días y horas extraordinarios y la falta de pronunciamiento respecto al memorial presentado por los imputados solicitando se señale nuevo día y hora para que comparezcan a prestar su declaración informativa.

El Fiscal, no tomó en cuenta que durante la etapa de investigación tiene plena competencia para dirigir las actuaciones y no precisaba recurrir a la autoridad jurisdiccional para emitir las órdenes de aprehensión en ese sentido se tiene señalado en el Fundamento Jurídico III.5 del presente fallo constitucional. Máxime si tenía por objeto que los imputados presten su declaración informativa.

Al respecto corresponde puntualizar que la Resolución Fiscal de aprehensión cuestionada, fue emitida dentro del proceso investigativo por el supuesto delito de estafa y estelionato, cuyo control jurisdiccional está cargo del Juez de Instrucción Penal Tercero del departamento de La Paz; autoridad que de acuerdo a lo previsto en los arts. 54.1 y 279 del CPP, es responsable de ejercer el control de la investigación, por cuanto las actuaciones de la Fiscalía y la Policía Nacional se encuentran supeditadas al mismo; por lo que en el presente caso, los accionantes en aplicación a las competencias del Juez cautelar, con carácter previo a interponer la acción de libertad, debieron solicitar la tutela de sus derechos presuntamente vulnerados, en la vía ordinaria; por cuanto el Juez de Instrucción Penal Tercero del departamento de La Paz es quien tiene jurisdicción y competencia para ejercer el control de las garantías constitucionales dentro del proceso de investigación hasta la conclusión de la etapa preparatoria, en el marco de lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Si bien la acción de libertad, es el medio de defensa extraordinario, preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física, locomoción y el derecho a la vida; requiere para su activación la inexistencia de mecanismos procesales específicos idóneos, eficientes y oportunos, que garanticen la defensa o que éstos no hayan podido restituir los derechos afectados pese a haberse agotado estas vías específicas; en razón que, esta garantía constitucional no es un medio de defensa sustitutivo, alternativo o paralelo a la jurisdicción ordinaria, en aplicación de la subsidiariedad excepcional explicada en los Fundamentos Jurídicos precedentes, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, lo que impone a las partes la obligación de acudir a ella en procura de la reparación y/o protección a sus derechos; correspondiendo al efecto denegar la tutela impetrada, con relación a las actos reclamados del Fiscal de Materia conforme se sustentó en el Fundamento Jurídico III.6 del presente fallo constitucional.

Acerca de la supuesta falta de proveído respecto al memorial presentado por los imputados solicitando se señale nuevo día y hora para que comparezcan a prestar su declaración informativa; debió realizarse la representación o reclamo ante la autoridad competente, en este caso ante el Juez de Instrucción Penal Tercero que es contralor en la etapa de investigación conforme se señaló en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Bajo los razonamientos citados, para el presente fallo podemos establecer que los actos ilegales en los que incurrió el representante del Ministerio Público, debían ser denunciados ante el Juez cautelar al ser el contralor de las garantías constitucionales de la etapa de investigación por ende, al no haber agotado el procedimiento ordinario frente a reclamos de acciones emanadas del representante del Ministerio Público no se puede conceder la tutela.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al haber declarado “INFUNDADA” la acción de libertad, aunque con otra terminología siendo la apropiada DENEGAR; no valoró correctamente los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda, en  virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 44.2 del Código de Procedimiento Constitucional; resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 3/2017 de 4 de abril, cursante de fs. 69 a 71, pronunciada por la Jueza de Sentencia Penal Segunda del departamento de La Paz; y, en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela impetrada, con relación a las actuaciones del Juez de Instrucción Penal Sexto de El Alto del departamento de La Paz.

2° Se dispone dejar sin efecto los mandamientos de aprehensión emitidos por tal autoridad.

3° DENEGAR la tutela respecto del Fiscal de Materia demandado.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA