SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0583/2017-S2

II.4.    A fs. 29 y 30 corre acta de audiencia cautelar de 29 de marzo de 2017, llevada a cabo en la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en la que se analizó la apelación incidental interpuesta por el accionante del Auto de 9 de febrero de 2017, quien manifiesta que la autoridad judicial recurrida determinó mantener subsistente su detención preventiva, pese a invocar el canon de constitucionalidad establecido en la SCP 0056/2014, en relación al numeral 10 del art. 234 del CPP y acompañar certificaciones que desvirtuaban los presupuestos de aplicación de este riesgo procesal establecidos en el citado fallo constitucional. Asimismo, cursa Auto de Vista, que declara improcedente la alzada bajo el argumento de que, si la aplicación de la medida cautelar de la detención preventiva no estaba sujeta al entendimiento desarrollado por la SCP 0056/2014, correspondía impugnar oportunamente esa Resolución; expresa también que, siendo el fundamento de la aplicación del riesgo procesal contenido en el art. 234.10 del CPP, la situación de vulnerabilidad de la víctima menor de edad y de otras, así como la "la personalidad que ha asumido el imputado en la presunta comisión del hecho ilícito", este fundamento no ha sido desvirtuado, más aún si las certificaciones presentadas al efecto solo guardan relación con el peligro efectivo para la sociedad "y no para la víctima".

El accionante alega la vulneración de sus derechos a la defensa y al debido proceso en sus vertientes motivación, fundamentación y congruencia, dado que ante el rechazo de la cesación de su detención preventiva por la autoridad judicial a cargo del control jurisdiccional, por encontrarse latente el riesgo procesal previsto en el art. 234.10 del CPP, formuló apelación incidental ante la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, instancia que declaró la improcedencia de dicha apelación, confirmando el Auto apelado bajo una escasa e incongruente fundamentación, alejada del parámetro interpretativo del mencionado presupuesto procesal establecido por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 0056/2014, referido a la necesidad de acreditar la concurrencia de peligrosidad y de conducta delictiva reiterada del imputado, parámetros que debieron considerarse por las autoridades demandadas, como nuevos elementos de convicción y respecto a los cuales presentó informes y certificaciones que justificaban la inconcurrencia de dicho riesgo procesal.

La SCP 0037/2012 de 26 de marzo, señaló que: "respecto a las denuncias referidas a procesamiento indebido, la jurisprudencia constitucional ha sido uniforme al señalar que la vía idónea para su impugnación es el amparo constitucional; sin embargo, cuando se demuestre que esas vulneraciones afectaron directamente al derecho a la libertad física o libertad de locomoción del accionante, dicha protección se verá materializada a través de la acción de libertad, en aquellos casos en los cuales, el procesamiento indebido constituya la causa directa que originó la restricción o supresión de los antes citados derechos previo cumplimiento de la subsidiariedad excepcional que rige a este tipo de acciones.

Con relación a este tema, la doctrina desarrollada por este Tribunal Constitucional, estableció que la protección otorgada por la acción de libertad cuando se refiere al debido proceso, no abarca a todas las formas que puede ser vulnerado, sino, queda reservada para aquellos entornos que conciernen directamente al derecho a la libertad física y de locomoción; caso contrario, deberá ser tutelado mediante la acción de amparo constitucional, dado que mediante ésta no es posible analizar actos o decisiones demandados como ilegales que no guarden vinculación con los derechos citados. Además de este requisito, debe tenerse presente que opera igualmente el principio de subsidiariedad, de modo que previo a su interposición, deberán agotarse los medios idóneos dentro de la jurisdicción ordinaria donde se tramita la causa, y no pretender su tutela en el ámbito constitucional, cuando los redamos no fueron activados oportunamente, habida cuenta que no puede utilizarse para salvar la negligencia de la parte demandante. En similar sentido se pronunció este Tribunal en las SSCC 0200/2002-R, 0414/2002-R, 1865/2004-R, 0619/2005-Ry0057/2010-R, entreoirás.

En consecuencia, la acción de libertad, tratándose de medidas cautelares de carácter personal, sólo puede activarse ante un procesamiento indebido, cuando se encuentra relacionado directamente con la amenaza, restricción o supresión de la libertad física o de locomoción y se hubieren agotado todos los mecanismos intraprocesales de impugnación, salvo que al actor se le hubiere colocado en un absoluto estado de indefensión, caso en el que no resulta razonable la exigencia de la observancia del principio de subsidiariedad excepcional que rige a la acción de libertad, precisamente por su imposibilidad de activar los medios de reclamación; de tal manera que otras formas de procesamiento indebido, no pueden ser compulsadas mediante la presente acción de defensa, debiendo hacérselas en su caso en el ámbito de la otra acción tutelar como el amparo constitucional" (las negrillas son nuestras).

Este Tribunal a través de su jurisprudencia, ha desarrollado los casos en los cuales amerita ingresar al análisis de la legalidad ordinaria, tarea atribuida como regla general a las autoridades judiciales o administrativas competentes para realizar esta labor; sobre el particular la SCP 0077/2012 de 16 de abril, abordando esta temática, definió los parámetros en que es preciso que el Tribunal Constitucional Plurinacional, verifique los cánones interpretativos de las normas infra constitucionales, en relación a acciones de libertad y los principios que informan a este mecanismo constitucional de tutela, señalando que: "…corresponde remitirse a lo sustentado tanto por las autoridades demandadas, como por el Juez de garantías en sentido que el accionante no hubiere cumplido con los requisitos para que se revise la interpretación de la legalidad ordinaria.

Al respecto, cabe precisar que si bien la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha desarrollado dentro de las líneas de autorrestricción subreglas para que la jurisdicción constitucional ingrese al análisis de i a interpretación de la legalidad ordinaria, efectuada por los jueces y tri­bunales, estableciendo la exigencia de que el accionante ’...1. Explique por qué la labor interpretativa impugnada resulta insuficientemente motivada, arbitraria, incongruente, absurda o ilógica o con error evidente, identificando, en su caso, las reglas de interpretación que fueron omitidas por el órgano judicial o administrativo, y 2. Precise los derechos o garantías constitucionales que fueron lesionados por el intérprete, esta­bleciendo el nexo de causalidad entre éstos y la interpretación impugnada; dado que sólo de esta manera la problemática planteada por el recurrente, tendrá relevancia constitucional" (SC 0085/2006-R de 25 de enero, entre otras); sin embargo, corresponde analizar si dicho enten­dimiento jurisprudencial puede ser aplicado a la acción de libertad.

En esta perspectiva, resulta necesario recordar que la característica del informalismo constituye un principio configurador de la naturaleza jurídica de la acción de libertad, entendido como la ausencia de formalidades y rigorismos procesales que tiendan a enervar injustificadamente la tramitación pronta y oportuna de esta acción tutelar, el mismo que guarda correspondencia con las características de sumariedad e inmediatez propias de la acción de libertad, cuyas diversas manifestaciones han sido desarrolladas por el constituyente, el legislador y la jurisprudencia constitucional.

Así la SC 0017/2011-R de 17 de febrero, refiriéndose a las características que rodean a la acción de libertad, estableció lo siguiente: «De manera coherente con las corrientes del Derecho Constitucional contemporáneo y la visión plural orientada a la realidad nacional, el art. 125 de la CPE, superó la denominación de hábeas corpus, prevista anteriormente por el art 18 de la Constitución Política del Estado abrogada CPEabrg, e instituyó la de acción de libertad, configurándola como una garantía esencial que, además de la libertad, resguarda el derecho a la vida como bien jurídico primario y fuente de los demás derechos del ser humano; sin embargo, a pesar de ese cambio cualitativo, existen coincidencias substanciales, pues la Constitución vigente mantiene las características esenciales del hábeas corpus: El informalismo, por la au­sencia de requisitos formales en su presentación; la inmediatez, por la urgencia en la protección de los derechos que resguarda; la sumariedad, por el trámite caracterizado por su celeridad; la generalidad porque no reconoce ningún tipo de privilegio, inmunidad o prerrogativa, y la Inmediación, porque se requiere que la autoridad judicial tenga contacto con la persona privada de libertad.

Es importante resaltar que la Constitución Política del Estado vigente_/ en el marco más amplio que implica la concepción de acción de libertad y acorde a/ principio de progresividad, acentúa algunas de las características anotadas; así por ejemplo, en el caso del informalismo, contempla la posibilidad de presentación oral de la acción de libertad, antes reservada sólo a los supuestos en que la persona fuera menor de edad, incapacitada, analfabeta o notoriamente pobre; en el caso de la Inmediación, además de establecer que la autoridad judicial dispondrá que el accionante sea conducido a su presencia, prevé la posibilidad de que ésta acuda al lugar de detención».

En efecto, bajo el principio configurador del Informalismo, la acción de libertad puede ser presentada en forma verbal o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre sin necesidad de poder de representación y sin ninguna formalidad procesal, quedando liberadas las exigencias de ar­gumentación jurídica en cuanto a los derechos considerados lesionados o respecto de la identificación de las normas conculcadas por los actos u omisiones denunciados, todo ello con la finalidad de otorgar una pro­tección inmediata y oportuna a los derechos objeto de protección.

En virtud de él, ni el constituyente ni el legislador -art. 67 de la L TCP- han establecido requisitos formales o de contenido para la presentación de la demanda de acción de libertad que tengan que ser cumplidos para su activación, inclusive bajo este principio, conforme reconoció la juris­prudencia constitucional contenida en las SSCC 0304/2001-R, 0454/2001-R, 0294/2003-R y 1204/2003-R, el juez o tribunal de garan­tías debía salvar los defectos u omisiones de derecho advertidos en la demanda y pronunciarse de oficio sobre actos ilegales, derechos y ga­rantías conexos a los hechos denunciados. Así, la SC 1204/2003-R de 25 de agosto, estableció lo siguiente: «Que, en materia de hábeas corpus, dada la naturaleza de los derechos bajo su protección, le está permitido a la jurisdicción constitucional en una correcta aplicación de la justicia constitucional no sólo limitarse a compulsar la violación de las normas que citara el recurrente como vulneradas, sino también de otras que a consecuencia de aquéllas y principalmente del hecho o acto que se refiere como constitutivo de la lesión resultan también vulneradas, lo que bajo ningún motivo, puede interpretarse como resolver la proble­mática en base a presupuestos distintos a los que hubiera referido el recurrente, pues se reitera que lo dicho, se refiere únicamente a hechos conexos, vale decir que de esta compulsa se determinarán otras accio­nes que impliquen lesión al derecho a la libertad en cualquiera de sus formas, siempre que éstas derivaren o estén vinculadas con la denuncia.

Otra de las manifestaciones del informalismo se desprende de lo previs­to en el art. 68.2 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional LTCP, cuando señala que: «...la autoridad competente podrá ordenar a quien tenga en su poder la remisión de actuados concernientes al hecho demandado», otorgando la facultad al tribunal de garantías de pedir todo elemento probatorio, independientemente del presentado por el accionante o por la autoridad o persona demandada con la finalidad de encontrar la verdad material de los hechos denunciados.

Consecuentemente, bajo el principio de ¡informalismo, por un lado, no podrán exigirse presupuestos formales a ser cumplidos por e! accionante para activar e! ámbito de protección de la acción de libertad; v de otro lado, tampoco podrá requerirse la observancia a! accionante de libertad, de entendimientos jurisprudenciales referidos a las exigencias de carga argumentativa a ser cumplidas en la demanda u otros requisitos que impliquen una carga procesa! para activar este mecanismo procesal al no encontrarse la acción de libertad sujeta a requisitos de admisibilidad. En tal sentido, los presupuestos para la revisión de la legalidad ordinaria establecidos por la jurisprudencia constitucional para la acción de amparo constitucional no pueden ser exigidos como presupuestos a ser observados a quien demanda de acción de libertad, dado que dicha carga argumentativa resulta adversa a su naturaleza. Un entendimiento contrario, implicaría adoptar una interpretación restrictiva v limitativa de este mecanismo de protección desacorde a los criterios de interpretación de los derechos humanos v a los mandatos previstos en los arts. 13.IV, 256.11 v 410.11 de la CPE.

A través de la SC 2244/2010-R, este Tribunal, recogiendo entendimientos jurisprudenciales anteriores, abordó el carácter esencial y la finalidad que cumplen las medidas cautelares de orden personal al interior del régimen jurídico penal boliviano, expresando que: "Conforme previene el art. 117.1 de la CPE: ‘Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso..." o sea por un imperativo constitucional es esencial la presencia del imputado a todos los actos en los que se lo requiera, por ello el legislador ha introducido en el procedimiento penal, las medidas de coerción personal que cumplen dicha finalidad, que además de asegurar la concurrencia de encausado tienden a evitar que se obstaculice la averiguación de la verdad, avalando con ello el desarrollo del proceso en franca aplicación del principio de igualdad establecido en el art. 119.1: 'Las partes en conflicto gozarán de igualdad de oportunidades para ejercer durante el proceso las facultades y los derechos que les asistan,...' o sea por un lado el derecho de la víctima de acceder a la justicia para que se imponga una pena al infractor y se le repare el daño causado; frente al respeto de las garantías individuales del encausado, entre ellas la presunción de inocencia y el sometimiento al debido proceso; de donde surge la ¡nstrumentalidad como la primera característica de i as medidas cautelares personales; es decir, que surgen de la necesidad del proceso y solo son aplicables dentro del mismo, por lo que al variar las condiciones que las determinaron pueden modificarse configurando otra de sus características que es la revisabilidad o temporalidad; pero además tomando en cuenta la previsión del art. 221 del CPP, en concordancia con el art. 7 del mismo cuerpo legal son excepcionales, o sea que la regla es la libertad y su restricción es aplicable en determinadas circunstancias; a ello se agrega su proporcionalidad, que limita su aplicación a aquellos hechos que afecten bienes jurídicos superiores, cuyas penas privativas de libertad sean significativas, teniendo también como finalidad la efectividad de la sentencia que se dictará como emergencia del proceso. No obstante lo anotado, cabe reiterar que en ningún caso se podrá restringir la libertad del imputado para garantizar el resarcimiento del daño civil, pago de costas o multas.

Las medidas cautelares de carácter personal son: El arresto, cuando en el primer momento de la investigación no sea posible individualizar a los autores y testigos del hecho, pudiendo disponer, si es necesario el arresto de todos los presentes por un plazo no mayor a ocho horas; la aprehensión, a ser adoptada siempre que sea necesaria la presencia del imputado en el proceso y existan suficientes indicios de que es autor o partícipe de un delito de acción pública, pudiendo ser realizada por el fiscal, el policía o particulares; la incomunicación, cuando existan motivos que hagan temer que el imputado obstaculizará la averiguación de la verdad; la detención preventiva, aplicable al existir elementos de convicción suficientes para: Sostener que el imputado es con probabilidad autor o partícipe de un hecho punible o de que no se someterá al proceso y obstaculizará la averiguación de la verdad, constituyéndose estos supuestos en los requisitos que necesariamente deben concurrir para que la autoridad jurisdiccional pueda imponerla, conforme lo precisa el art. 233 del CPP.

En similar sentido, la SC 0012/2006-R de 4 de enero, ratificada por la reciente SC 0547/2010-R de 12 de julio, expresó: '"...las medidas cautelares tiene un carácter instrumental y están dirigidas a lograr la eficacia de la coerción penal estatal, al intentar asegurar con su aplicación: 1) la averiguación de la verdad, 2) el desarrollo del proceso penal, y 3) el cumplimiento de la ley (ejecución de la sentencia); todo ello bajo la idea de que sin su adopción, la labor de defensa social del Estado, expresada en la persecución penal, no sería de modo alguno eficaz; diferenciándose así, plausiblemente, de otras legislaciones que le asignan además de aquellos, fines de prevención general y especial. En coherencia con lo expresado, en la parte in fine del segundo párrafo del mismo art. 221, se precisa que las medidas «...sólo durarán mientras subsista la necesidad de su aplicación», agregando el art. 222 del mismo código adjetivo que 'Las medidas cautelares de carácter personal, se aplicarán con criterio restrictivo y se ejecutarán de modo que perjudiquen lo menos posible a la persona y reputación de los afectados'" (el resaltado es añadido).

En síntesis, las medidas cautelares de carácter personal, tienen por finalidad esencial asegurar coercitivamente la presencia del imputado en el proceso penal que se le sigue, pero esta vez bajo la protección de los principios constitucionales de presunción de inocencia del encausado y sometimiento de las partes y las autoridades jurisdiccionales a las reglas del debido proceso; ahora bien, toda vez que el desarrollo del juzgamiento penal responde a un proceso dinámico emergente de la investigación del hecho y los elementos probatorios que gradualmente van respaldando la existencia del mismo y la probabilidad de la autoría; o en su caso la inexistencia de aquél, o la no participación del imputado, las medidas cautelares de orden personal aplicadas al imputado, también serán objeto de modificación en estricta correspondencia con el avance de la investigación, de manera que de acuerdo a las circunstancias puede disponerse que el imputado pueda ejercer su defensa en ejercicio pleno de su libertad personal o contrariamente se considere la necesidad de restringir preventivamente este derecho, lo que denota el carácter instrumental de estas medidas y con ello la posibilidad de su revisión y modificación en cualquier etapa procesal.

Se trata por tanto de cautelas procesales de naturaleza penal, establecidas mediante resolución motivada, emitida por los jueces de instancia, tribunales de sentencia o tribunales de apelación que por su propia esencia, no adquieren la calidad de cosa juzgada formal, dada la posibilidad de su mutación cuando las circunstancias así lo ameriten y en tanto cursen elementos de convicción suficientes que acrediten la concurrencia de los presupuestos procesales definidos por los arts. 233, 234 y 235 del CPP, justificando la imposición de la detención preventiva del imputado; o por el contrario, aplicando o sustituyendo ésta por otras medidas no restrictivas de la libertad personal, conforme a los arts. 239 y ss del mencionado Código, cuya revisión siempre responderá a una contrastación a cargo de la autoridad judicial de la situación procesal imperante antes de promoverse su modificación y los nuevos elementos probatorios en que se sustenta la necesidad de cambio.

Se advierte por tanto, que estos instrumentos procesales destinados a garantizar la presencia del imputado en el proceso y eventualmente la imposición de una pena, se rigen por el principio de legalidad, pero al estar sujetos al desarrollo investigativo del proceso, también serán aplicados en consideración al principio de proporcionalidad y razonabilidad, es decir, que deben guardar relación con la dinámica de la situación procesal del imputado; desde esta perspectiva y tratándose de la pretensión de aplicar el riesgo procesal contenido en el art. 234.10 del CPP, a saber, "peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante", será preciso a la luz del carácter vinculante y obligatorio de la jurisprudencia constitucional, analizar la conducta y antecedentes del imputado en el marco de la interpretación efectuada por este Tribunal sobre este presupuesto procesal, que bajo el principio de conservación de la norma, se encuentra contenida en la SCP 0056/2012, implica que su aplicación pasará por acreditarse necesariamente que el imputado antes de ser investigado por el hecho que motiva la aplicación actual de medidas cautelares, fue procesado y condenado penalmente por la comisión de un delito anterior, que por las circunstancias que ligan ambos hechos -el sancionado y el investigado-, puede inferirse bajo un juicio de probabilidad que la libertad irrestricta del imputado, conlleva un riesgo o peligro efectivo, real o verdadero para la sociedad, la víctima o el denunciante.

Si bien la aplicación, modificación, sustitución o extinción de medidas cautelares en materia penal está sujeta al principio de libertad probatoria, de modo que las partes, pueden hacer uso de cualquier medio idóneo y reconocido por ley para demostrar o acreditar sus pretensiones jurídicas respecto a este ámbito procesal, debe considerarse que esta premisa general, conlleva una excepción en cuanto a los elementos de prueba tendentes a solicitar la detención preventiva del imputado, alegando la concurrencia de riesgo de fuga o peligro de obstaculización, ya que una petición de esta naturaleza no puede sustentarse en instrumentos relacionados con el mismo hecho que se investiga o que guardan relación con la probable autoría del encausado, porque de ese modo, siempre y en cualquier delito investigado, se daría por acreditado ambos presupuestos procesales; antes bien, deberá tomarse en cuenta que estando sujeto el imputado a una etapa preliminar de investigación que podría concluir con su sobreseimiento, no corresponde solicitar la restricción de su libertad en base a elementos probatorios provisionales, que posteriormente podrían ser desvirtuados a la conclusión de la etapa preparatoria o del juicio, sea porque el hecho no existió, no constituyó delito o porque el imputado no participó en su comisión; al respecto la SCP 0975/2016-S3 de 16 de septiembre, expresó lo siguiente: "De igual manera, con relación a la valoración de las circunstancias que determinaron la probabilidad de autoría, las cuales fueron igualmente estimadas de manera análoga, en la evaluación de la concurrencia del peligro efectivo para la sociedad y la víctima, también resulta necesario recordar que el análisis de dicho riesgo procesal no puede conllevar aspectos relacionados al mismo hecho investigado, pues en ese caso, se tendría por concurrente dicho riesgo en cualquier delito investigado, así, tas circunstancias del hecho en etapa preparatoria, al ser elementos provisionales, no pueden a su vez fundar el análisis de riesgos procesales, pues ello supondría restarles su calidad de provisional".

La SCP 0037/2014-S1 de 6 de noviembre, señaló: "La Constitución Política del Estado, establece en sus arts. 115.11, 117.1 y 180.1, que el debido proceso se configura en una garantía, un derecho y un principio de la administración de justicia, que a la vez se halla conformado por otros derechos conexos a su propia esencia y necesidad de configuración analógica; así, entre otros muchos, forma parte del debido proceso el derecho a una debida fundamentación y argumentación respecto a las decisiones judiciales, exigencia que se halla también en el ámbito procesal penal a través de la previsión normativa contenida en el art. 124 del CPP, que señala: 'Las sentencias y autos interlocutorios serán fundamentados. Expresarán los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba. La fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes'.

En este contexto, la SC1365/2005-R de 31 de octubre, estableció que: '...la garantía del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa, que toda autoridad que conozca de un redamo, solicitud o que dicte una resolución resolviendo una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió'.

Entendimiento que fuera reforzado por la SCP 0401/2012 de 22 de junio que, estableció: A momento de motivar una resolución, la autoridad judicial deberá compulsar las pruebas y arribar a conclusiones jurídicas ciertas sobre la base de hechos probados, sea cual fuere la pretensión de la parte, realizando una adecuada fundamentación legal, citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la misma; lo contrario significa que, cuando esta autoridad omite realizar una correcta motivación elimina la parte estructural de la resolución, asumiendo una decisión de hecho y no de derecho, lesionando efectivamente el debido proceso, derivando en el extremo inaceptable que los procesados no puedan conocer cuáles son las razones del fallo'.

Entonces, una resolución judicial o administrativa debe encontrase dotada de una exposición clara respecto a los motivos que la sustentan, de modo que los destinatarios de ella pueden adquirir el conocimiento certero del porqué de la decisión asumida por el juzgador, alcanzado el pleno convencimiento de que no existía forma alguna de resolver los hechos juzgados; una situación contraria; es decir, la carencia de una fundamentación que exprese claramente los hechos juzgados y el derecho aplicado\ podría generar dudas en sus destinatarios, circunstancia que otorga a quien se considere afectado en su derechos a acudir en búsqueda de justicia ante este Tribunal para que éstos les sean restituidos.

Conviene resaltar que la fundamentación y motivación de la resoluciones judiciales, no necesariamente debe ser exhaustivas y ampulosas, sino que, bastará con que mínimamente se observen la reglas procesales y, mediante una argumentación clara y concreta, se den respuestas a las pretensiones de las partes procesales, respetando obviamente una estructura de fondo y forma que absuelva todos los problemas planteados a través de una redacción que exponga y ponga de manifiesto los hechos el derecho y las convicciones a las cuales arribaron los juzgadores al momento de adoptar determinada decisión; caso contrario, se incurre en vulneración al debido proceso en su elemento de una debida fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales.

Esta exigencia de la debida fundamentación y motivación de fas resoluciones judiciales no solamente se restringe a aquellas que se pronuncian por la misma autoridad, sino que se extiende a los tribunales de alzada, quienes de conformidad a la SCP 0077/2012 de 16 de abril, que analizó el mandato contenido en el art. 398 del CPP, prevé que: 'Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución', estableció que: '...el límite previsto por el art. 398 del CPP a los tribunales de alzada, de circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución, no implica que los tribunales de apelación se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los dos presupuestos que la normativa legal prevé para la procedencia de la detención preventiva, en el entendido que ésta última determinación únicamente es válida cuando se han fundamentado los dos presupuestos de concurrencia, para cuya procedencia deberá existir: 1) El pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiere constituido en querellante; 2) La concurrencia de los requisitos referidos a la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción suficiente de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad; circunstancias que deben ser verificadas y determinadas por el tribunal y estar imprescindiblemente expuestas en el auto que la disponga, por lo mismo, la falta de motivación por parte de los tribunales de alzada no podrá ser justificada con el argumento de haberse circunscrito a los puntos cuestionados de la resolución impugnada o que uno o varios de los presupuestos de concurrencia para la detención preventiva no fueron impugnados por la o las partes apelantes.

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP'.

Infiriéndose entonces que, a tiempo de resolver la apelación, el tribunal de alzada deber dar respuesta a todos los puntos apelados, lo que implica que debe manifestarse también respecto a los presupuestos descritos en el art. 233 del CPP, cuya verificación se constituye en una actuación de cumplimiento inexorablemente debido a que el imputado y tiene derecho a conocer las razones que motivaron al tribunal de apelación a mantener, revocar o modificar una medida cautelar, lo que no implica de ninguna manera, que la valoración de los elementos concurrentes, represente un apartamiento de los aspectos impugnados (el resaltado es añadido).

El accionante denuncia que habiéndose dispuesto su detención preventiva en el Centro de rehabilitación "San Pablo" de Quillacollo, por la presunta comisión de los delitos tipificados en el art. 308 bis y 312 del CP y considerando que hubiese mejorado su situación jurídica, al amparo del art. 239.1 del CPP, solicitó la cesación de esta medida cautelar, determinando la autoridad judicial a cargo del control jurisdiccional que aún concurría el presupuesto procesal descrito en el numeral 10 del art. 234 del CPP (peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante), manteniendo subsistente la medida restrictiva de su libertad, no obstante presentar nuevos elementos probatorios acordes a la doctrina legal relativa al juicio de contrastación realizado al art. 234.10 del CPP, cuando el Tribunal Constitucional Plurinacional mediante SCP 0056/2014, declaró la constitucionalidad de esta norma procesal penal bajo una interpretación específica de la misma; decisión que fue objeto de apelación incidental resuelta por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Auto de Vista de 29 de marzo de 2017, que declaró la improcedencia de la alzada bajo una escasa e incongruente fundamentación, alejada del citado parámetro interpretativo establecido por el Tribunal Constitucional Plurinacional respecto al referido riesgo procesal, al señalar que al no haber apelado oportunamente del criterio interpretativo establecido por la jueza a quo al momento de aplicar dicho supuesto procesal, ya no correspondía cuestionar esta labor en una solicitud de cesación a la detención preventiva, etapa en la que solo procede desvirtuar los motivos que llevaron a la aplicación de esta cautela.

Al respecto, debe considerarse que en audiencia de aplicación de medidas cautelares efectuada el 11 de noviembre de 2016, la Jueza Pública Civil y Comercial de Familia e Instrucción Penal Primera de Vinto del departamento de Cochabamba, consideró la concurrencia de las circunstancias procesales descritas en el numeral 10 del art. 234 del CPP, en la existencia de indicios de un hecho delictivo similar presuntamente cometido por el accionante contra otra niña, relacionada laboralmente con la víctima, que no hubiese sido denunciado oportunamente; situación que llevó a la autoridad judicial a la convicción de que existía un peligro efectivo no solo para aquélla, sino también para la sociedad, al verse afectado un grupo de atención prioritaria como son las niñas, niños y adolescentes en este caso vinculado al ámbito laboral del accionante, así se infiere de la Conclusión II.1 de este fallo constitucional plurinacional; de manera que dicho riesgo procesal fue aplicado bajo dos parámetros, a saber, indicios de hechos delictivos similares y -como consecuencia de ello-, peligro efectivo para la víctima y grupos vulnerables de la sociedad a los que pertenece aquélla.

En audiencia de cesación a la detención preventiva de 9 de febrero de 2017, el imputado mediante su abogado defensor, si bien alude a los parámetros fijados por la SCP 0056/2014 que viabilizan la aplicación del riesgo procesal contenido en el numeral 10 del art. 234 del CPP, se avoca a presentar varios informes y certificaciones en el afán de desestimar los parámetros establecidos por la propia autoridad judicial a cargo del control jurisdiccional, entendidos por la defensa como "conducta delictiva reiterada" del imputado y peligro "efectivo" para la víctima y la sociedad; con este fin pone a consideración de la jueza cautelar, un nuevo certificado de antecedentes policiales de 18 de enero de 2017, en el que solo se registra el proceso penal por el que está siendo investigado, acreditando a la vez la inexistencia de otra denuncia penal presentada en su contra hasta quince días antes de la fecha en que se realizó la referida audiencia; exhibe también un certificado de permanencia y disciplina emitido por el Director del Centro de Rehabilitación de San Pablo de Vinto, dando cuenta que el accionante no registra antecedentes disciplinarios y cumple con las reglas impuestas de esa penitenciaría, impetrando su valoración al momento de considerar la concurrencia de peligro efectivo para la sociedad y la víctima; del igual modo, el Auxiliar Legal del Ministerio Público certificó que desde abril de 2010 (fecha en que entró en funcionamiento el Sistema Informático del Ministerio Público), el accionante no cuenta con datos de denuncias y/o querellas penales en su contra; asimismo, fue presentada la Certificación 006/2017 extendida por el Auxiliar de Plataforma del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, acreditando que en el Sistema IANUS no cursan causas interpuestas contra el imputado en todas las materias, documento del cual la defensa, solicita su valoración como prueba que demuestra la buena conducta de aquél; finalmente hizo presente un informe preliminar emitido por Víctor Saavedra Jesús funcionario policial, dependiente de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen de Quillacollo, destacando la recepción de declaraciones testificales de personas que se encontraban en el lugar al momento de cometerse los supuestos hechos delictivos, afirmando que no observaron ninguna conducta extraña.

A su turno, la jueza cautelar, luego de incorporar un nuevo elemento procesal a los dos originalmente fijados para justificar la subsistencia de la cautela prevista en el art. 234.10 del CPP, esto es, que el domicilio del imputado es a la vez el lugar de trabajo de éste, lo que pondría en riesgo a las niñas que contrata para la venta de helados; y efectuar una somera descripción de las pruebas documentales antes referidas presentadas por el imputado, termina rechazando la solicitud de cesación de la detención preventiva, por considerar que no se hubiese desvirtuado el peligro de fuga, en relación a las circunstancias descritas en el numeral analizado del art. 234 del adjetivo penal; decisión que fue apelada por la defensa en la misma audiencia, ciertamente a objeto de que se consideren los mismos argumentos esgrimidos en primera instancia y descritos precedentemente (Conclusión II.3).

En audiencia de apelación de medida cautelar el 29 de marzo de 2017 efectuada ante la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, la defensa del accionante, luego de hacer hincapié en el canon de interpretación de constitucionalidad desarrollado en la SCP 0056/2014, en relación al riesgo procesal analizado, reiteró la inconcurrencia del mismo, dada las pruebas documentales inicialmente presentadas ante la Jueza cautelar y reiteradas en apelación, a cuya conclusión, el Tribunal de alzada, declaró la improcedencia del recurso bajo el criterio de que si el Auto de aplicación de medidas cautelares no se sujetó al entendimiento de la SCP 0056/2014, correspondía al imputado apelar oportunamente esta decisión y al no haber obrado de ese modo, mal puede solicitarse la revisión de los fundamentos de ese Auto en una audiencia de cesación a la detención preventiva, la que se desarrolla en marco legal previsto por el art. 239.1 del CPP, es decir, solo para considerar la existencia de nuevos elementos de convicción que demuestren la inconcurrencia de los motivos que fundaron la aplicación de la medida restrictiva de la libertad o corresponde la aplicación de cautelas sustitutivas a dicha medida.

No obstante este argumento que descarta analizar la pretensión de fondo de la apelación, contradictoriamente el Tribunal de alzada, pasa a valorar una prueba que no fue invocada por ninguna de las partes, relativa a un informe emitido por un psicólogo del Servicio Legal Integral Municipal en el que se manifiesta que la víctima se encuentra afectada anímica y emocionalmente, debido a las constantes agresiones sexuales y psicológicas de las que fue y sigue siendo víctima del accionante, de cuya información el Tribunal de apelación, concluyó que la situación de vulnerabilidad de la menor no sufrió ninguna modificación.

En cuanto a los elementos probatorios presentados por el imputado para desvirtuar el riesgo procesal analizado, dicho Tribunal se limitó a señalar que éstos "tienen vinculación con el peligro efectivo y no para la víctima" (sic), por lo que no serían elementos conducentes para desvirtuar el citado riesgo (Conclusión II.4).