SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0771/2017-S2

Finalmente, para las gestiones 2002 y 2003, se determinó el incumplimiento con las metas: a) Local de telecomunicaciones, expansión ASL, expansión en área rural y calidad de servicio; y, b) Teléfonos Públicos, calidad de servicio correspondiendo para estos servicios incumplimiento de conformidad con los respectivos contratos de concesión, aplicar las multas correspondientes, cuyo total asciende a Bs72 478 944,80.- (setenta y dos millones cuatrocientos setenta y ocho mil novecientos cuarenta y cuatro 80/100 bolivianos). Contra esta resolución, los presentantes de COTEL Ltda., interpusieron recurso de revocatoria, que fue resuelto mediante la RAR 2008/2007 de 2 de marzo, que rechazó el mismo y confirmó la RA 2007/2620.

Contra dicha la RAR 2008/2007, COTEL Ltda., interpuso recurso jerárquico, mismo que fue resuelto por la ex Superintendencia General del Sistema de regulación Sectorial (SIRESE), mediante RA 1866 de 21 de agosto de 2008, por la que se dispuso que el ente regulador de telecomunicaciones, emita una nueva resolución en la que se analice todos los descargos presentados.

Posteriormente, mediante diferentes actos administrativos la ATT, dio continuidad al proceso sancionador, es así que se emitió la RAR TL 0315/2010 de 3 de mayo, por la cual se rechazó el recurso de revocatoria interpuesto por COTEL Ltda., contra la RAR 2007/2620, confirmando dicho acto administrativo en todas sus partes, por lo que COTEL Ltda., haciendo uso de los recursos administrativos que la ley le franquea, interpuso recurso jerárquico, el cual fue resuelto por Resolución Ministerial (RM) 09 de 14 de enero de 2011, que revocó la RAR 0315/2010 y dispuso que en el pazo de treinta días el ente regulador emita una nueva resolución.

Es así, que la ATT en cumplimiento a dicha Resolución Ministerial, emitió la RAR 0167/2011 de 25 de febrero, por la que se rechazó el recurso revocatorio contra la RAR 2007/2620, Resolución que también fue impugnada por COTEL Ltda., por medio de un recurso jerárquico; consecuentemente, el Ministerio de Obras Públicas, Servicio y Vivienda, por medio de la RM 310 de 21 de noviembre de 2011, por la que rechazó el indicado recurso jerárquico, confirmando en consecuencia la RAR 0167/2011 y la RA 2007/2620, concluyendo así la vía administrativa.

Agotada la vía administrativa, COTEL Ltda., inicio el proceso contencioso administrativo contra la RM 310, que concluyó con la emisión de la Sentencia 446/2016 de 27 de septiembre, pronunciada por los miembros de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, sin la debida motivación y fundamentación jurídica, declarando probada en parte la demanda contenciosa y en su mérito dejó sin efecto la RM 310, ordenando al Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda, emitir un nuevo acto administrativo en el que se excluya la infracción y consiguiente sanción aplicada para la gestión 2002, por encontrarse prescrita, debiendo calificarse la sanción de la gestión 2003.

Refiere, que la precitada Sentencia 446/2016, fue pronunciada en cumplimiento de la Resolución 345/2016, ratificada por la SCP ”1050/2016“, que anuló la Sentencia ”620/2015“, y ordenó a los Magistrados de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, emitir una nueva sentencia considerando los argumentos de esta sentencia constitucional Plurinacional.

Sostiene que de la lectura de la Sentencia 446/2016, ahora impugnada, la misma no realiza un análisis detallado de las normas que sustentan la aplicación de la ”norma específica“ aplicable al sector de telecomunicaciones, frente a la general en lo referente al cómputo de la prescripción, lo que significa que los Magistrados demandados vulneraron el derecho constitucional de la tutela efectiva, toda vez que dicha Sentencia al incluir la ratio decidendi de otras sentencias, no cumplió con el requisito de fundar jurídicamente su decisión; se advierte que la Sala Plena del Tribunal supremo de Justicia, hizo una errónea interpretación, en cuanto al plazo que debe aplicarse en el cómputo de la prescripción de las sanciones, interpretación que no explica cuál es el razonamiento y análisis aplicable al sector, que le condujo a determinar que el plazo para la prescripción de infracciones en materia de telecomunicaciones es el contenido en el art. 39 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA). Este fallo hace una mala interpretación en cuanto a la aplicación de una norma general frente a la aplicación de una norma específica, alegando que la potestad punitiva del Estado representada por la autoridad de telecomunicaciones se encuentra sometida a los principios constitucionales en materia penal (citando la SC 0636/2011-R de 3 de mayo).

Afirma que los arts. 1 y 10 inc. g) de la Ley 1600 de 28 de octubre de 1994, establecen la creación del SIRESE y que los Superintendentes Sectoriales tienen la atribución general de aplicar en los casos previstos por las normas legales sectoriales y por los contratos de concesión y licencia; la Ley de Telecomunicaciones de 5 julio de 1995, así como las disposiciones reglamentarias del sector de telecomunicaciones, contenidas en el Decreto Supremo (DS) 24132 de 27 de septiembre de 1995, modificado en parte por los Decretos Supremos (DDSS) ”24778“ y ”24955“, establecían normas relativas a infracciones y régimen sancionatorio respecto a las transgresiones de orden jurídico, regulatorio en el campo de las telecomunicaciones, de acuerdo al art. 35 de la Ley de Telecomunicaciones (LT), las metas de expansión y calidad son definidas en las cláusulas reglamentarias de los contratos de concesión, por lo que son de cumplimiento obligatorio.

El DS 25950 de 20 de octubre de 2000, aprobó el ”Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones“, siendo dicho instrumento parte del cuerpo de normas reglamentarias del SIRESE, e incorpora la infracciones y sanciones por facturación, cobranza, corte e interconexión del sector de telecomunicaciones. En el art. 39 de este Reglamento, se dispone que las infracciones, su procesamiento y las sanciones prescribirán en el plazo de cinco años, a partir de la última fecha en que se hubieran cometido, de la última actuación en el procesamiento, o de la fecha en que hubiesen adquirido ejecutoria.

Por su parte, el art. 79 de la LPA, dispone que las infracciones prescribirán en el término de dos años, mientras que las sanciones impuestas se extinguirán en el plazo de un año, y que la prescripción de las sanciones quedará interrumpida mediante la iniciación del procedimiento de cobro, conforme la reglamentación especial para los órganos de la administración pública comprendidos en al art. 2 de la indicada Ley. Aparte de ello, se tiene que el parágrafo II de la Disposición Transitoria Primera de la LPA, establece que en tanto se dicten las disposiciones reglamentarias señaladas en el parágrafo I, los Sistemas de Regulación del SIRESE, SIREFI y SIRENARE, aplicarán los procedimientos administrativos consignados en sus disposiciones legales sectoriales correspondientes, por lo que la propia Ley de Procedimiento Administrativo reconoce la existencia y vigencia de la normativa sectorial del SIRESE; además, se tiene que el mencionado Reglamento de sanciones no fue derogado ni abrogado con la vigencia de la Ley de Procedimiento Administrativo ni el DS ”27172“, que dejó subsistente el        art. 39 de dicho Reglamento.

Es evidente que el art. 79 de la LPA establece un régimen de prescripción de dos años para las infracciones; sin embargo, la Disposición Transitoria Tercera del mismo cuero legal establece que los procedimientos que se encontraban en trámite al momento de su entrada en vigencia, se sujetarían a las normas vigentes de su inicio; mientras la Disposición Transitoria Cuarta establece que el régimen de prescripción previsto en el art. 79 del mismo cuerpo legal, es aplicable a los hechos causantes que se produjeran a partir de su entrada en vigencia; es decir, luego del 25 de julio de 2003, es por ello que el plazo de prescripción de dos años contemplado en el art. 79 de la LPA, para la determinación de la existencia de infracciones, no es aplicable al caso en análisis.

Además de lo mencionado, se tiene que para la Sentencia impugnada el plazo de prescripción empezó a transcurrir el primero de enero de 2003; interpretación errónea, toda vez que esa fecha el ente regulador no contaba con la información para evaluar el cumplimiento de metas, por lo que es importante el hacer notar que debido al complejo proceso de verificación de evaluación de metas, es que la normativa específica prevé que la prescripción sea a los cinco años de verificado el incumplimiento, algo que ha sido desconocido por las autoridades ahora demandadas, que pretenden que se aplique una norma general frente a una norma específica.

Milton Claros Hinojosa, Ministro de Obras Públicas Servicio y Vivienda, a través de sus representantes, por informe escrito presentado el 23 de junio de 2017, cursante de fs. 630 a 633, y en audiencia señaló lo siguiente: a) Su adhesión a todos y cada uno de los argumentos expuestos por la ATT, que demuestran que la Sentencia 446/2016, es una resolución arbitraria, al haber vulnerado los derechos del accionante y que carece de motivación y fundamentación;           b) Considerando la jurisprudencia contenida en la SCP 0682/2014 de 10 de abril, relacionado al debido proceso, cabe hacer notar las falencias procedimentales que demuestran la falta de probidad e imparcialidad, vulnerando el derecho a un proceso justo y equitativo, componentes del debido proceso, el Tribunal Supremo de Justicia, el 27 de septiembre de 2016, antes de la emisión de la SCP 1050/2016-S3 de 30 de septiembre, que establece los parámetros para la emisión de la Sentencia, dentro del proceso contencioso administrativo presentado por COTEL Ltda., y dos meses antes de recibir el expediente, sin tenerlo para una correcta revisión de lo argumentado y expuesto por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, tanto en la RM 310 y la contestación de la demanda contenciosa administrativa, emitió la Sentencia 446/2016, supuestamente ”dando cumplimiento a lo instruido mediante la Resolución 345/2016“ (sic); el expediente fue recibido por el Tribunal Supremo de Justicia recién el 23 de noviembre de 2016, una vez que la Resolución 345/2016, fue confirmada, expediente que fue devuelto por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, a pesar de que el indicado Tribunal no requirió los antecedentes para emitir la respectiva sentencia; y, c) De acuerdo a la            SC 1289/2010-R de 13 de septiembre, referida al debido proceso en su vertiente de la debida motivación y fundamentación, corresponde hacer notar que de una simple lectura y comparación de contenido de las Sentencias 620/2015 y 446/2016, se advierte que la segunda es una copia textual de la primera, que fue dejada sin efecto por carecer de motivación y fundamentación, reiterando de forma injustificable la vulneración al derecho y garantía constitucional del debido proceso, acceso a la justicia y tutela eficaz, ya que la misma no cumple con las directrices ordenadas sobre la fundamentación y motivación que debió contener. Por lo que solicitan se conceda la tutela por la ATT, disponiendo la nulidad de la Sentencia 446/2016.