SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0992/2017-S1

Mediante informe escrito cursante de fs. 34 a 36 vta., y en audiencia, Omar Honorino Fuentes García, en representación legal de Roberto René Alarcón Daza, Gerente General a.i. de COSSMIL, solicitó se deniegue la acción tutelar formulada, indicando lo siguiente: 1) COSSMIL es una persona jurídica, siendo una institución pública descentralizada con autonomía técnica administrativa y patrimonio propio e independiente para actuar conforme a la Ley de Organización Administrativa del Poder Ejecutivo compatible con la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas de la Nación; 2) La manifestación realizada por la accionante, de que ha sufrido un despido injustificado, es falsa, ya que existe suficiente prueba que solventa el retiro de Ana María Garvizu Zurita, como la Auditoría Especial UAI-IA-015-2014, sobre el personal con relación de parentesco en la entidad al 30 de abril de 2014, donde se establece y evidencia la relación de parentesco con su hermana Carmen Rosa Garvizu Zurita; 3) Al ser servidores públicos se contemplan prohibiciones e incompatibilidades en el ejercicio de la función pública, establecidas en el art. 234.5 y 236.II de la CPE; art. 11.II de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (EFP), señala incompatibilidades cuando exista una vinculación matrimonial o grado de parentesco hasta segundo grado de consanguinidad; por otra parte el art. 20 La Ley Financial de la Gestión 2010 emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas el 30 de octubre de 2009, señala que: “Ningún servidor público o servidora pública, podrá ejercer funciones en la misma entidad, cuando exista vinculación matrimonial, unión libre de hecho o grado de  parentesco hasta cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad”; 4) De acuerdo a los antecedentes de contratación, se establece que constituye nepotismo una vulneración al art. 20.d) del Reglamento Interno de Personal de COSSMIL, como al art. 1 del DS 224 de agosto de 1943, Reglamento de la Ley General del Trabajo, por lo que no corresponde el pago de beneficio sociales; 5) La contratación de la accionante no es responsabilidad de las actuales autoridades de la institución; sin embargo, durante todo el tiempo de servicios prestados por la misma, ha generado contravenciones a la normativa en la institución conforme señala el Informe UAI-AI-015-2014; por lo que, en el marco del Reglamento Interno de Personal de COSSMIL, constituye una vulneración al art. 1 del mencionado DS 224 de agosto de 1943 Reglamento de  la Ley General de Trabajo, habiendo sido notificadas, Ana María Garvizu Zurita y Carmen Rosa Garvizu Zurita, con la nota de servicio de 20 de abril de 2016, y por Memorándum 650/2016 de 18 de agosto se destituyó a la accionante, anunciando por Carta de 926/16 que no le corresponde pago de beneficios sociales; 6) No se ha incurrido en retiro o despido intempestivo o injustificado como pretende aparentar la accionante, ya que al ser COSSMIL una entidad pública, los Memorándum de despido y carta debieron ser impugnadas de acuerdo a las normas de responsabilidad de la función pública, como dispone el art. 5 de la RM 868/10 de 26 de octubre de 2010, que reglamenta el DS 0495 de 1 mayo de 2010, que establece que, en caso de despido de trabajadores que hubieran prestado servicios en entidades públicas, que a la fecha del despido del trabajador estén sujetas a la aplicación de la Ley General del Trabajo, deben hacer uso previamente de los recursos que franquean las normas de responsabilidad por la función pública; es decir, que en el presente caso, no hizo uso de los recursos de revocatoria y jerárquico previsto en el Reglamento de la Función Pública vigentes por DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992 y DS 26237 de 29 de junio de 2001; además de la Ley de Procedimiento Administrativo, que se aplica en las entidades públicas, que contempla los recursos de revocatoria y jerárquico, lo que hace improcedente la acción intentada de acuerdo al art. 55.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que dispone que la acción de amparo constitucional, no procederá contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso del cual no se haya hecho uso oportuno; 7) En el caso concreto, dentro la institución se efectuó una auditoría donde se detectó la existencia de nepotismo e incompatibilidad entre varios funcionarios de COSSMIL, lo que motivó la emisión de Memorándums, y en el caso concreto de la accionante, ella presentó denuncia a la Jefatura del Trabajo emitiéndose una Conminatoria contra la cual el demandado presentó los recursos que la Ley franquea, como el de revocatoria que fue rechazado, por RA 189/2017 de 1 de junio, habiendo interpuesto recurso jerárquico que aún está pendiente de resolución; 8) Respecto a la Sentencia Constitucional citada, esta no es idéntica al presente caso, ya que se trataría de un caso de nepotismo que emergen del Estatuto del Funcionario Público Ley 2027 en su art. 11.II, donde se estableció incompatibilidades cuando exista una vinculación matrimonial o grado de parentesco hasta segundo grado de consanguinidad, que ha motivado el retiro intempestivo, por lo que, de reincorporarla, se estaría transgrediendo la normativa legal descrita; y, 9) Finalmente, en audiencia puntualizó que el ahora demandado Omar Honorino Fuentes García no es Gerente General, sino Agente Regional, existiendo una Junta Superior de decisiones y el Gerente General resultaría Roberto Renó Alarcón Loza, careciendo el demandado de potestad para realizar la reincorporación solicitada, citando los arts. 234 y 233 de la CPE; argumentos por los que, el demandado se ratificó en el informe presentado y solicitó se deniegue la tutela impetrada.

[1]. La SCP 0591/2012 de 20 de julio, declaró inconstitucional la palabra «únicamente» del parágrafo IV del art. 10 del DS 28699, de 1 de mayo de 2006, incorporado por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010; y de la Resolución Ministerial 868/10 de 26 de octubre de 2010; para que en aplicación del debido proceso, consagrado por el art. 115.II de la CPE, las partes tengan oportunidad de una segunda instancia administrativa en reclamo de la conminatoria a la reincorporación, sin perjuicio de la vía judicial.