SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0655/2018-S1

II.4.    Mediante Auto de Vista 216/2018 de 10 de julio, Adán Willy Arias Aguilar y William Eduard Alave Laura, Presidente y Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz declararon parcialmente probada la cuestión planteada únicamente desvirtuando el art. 234.10 del CPP, referido al peligro por la variedad, manteniendo los demás riesgos procesales establecidos en la Resolución 213/2018; y, respondiendo a los agravios expresados por el ahora accionante señalaron que: a) Respecto a la probabilidad de autoría, prevista en el art. 233.1 del CPP, referente a la cual es necesario tomar en cuenta que frente a la existencia de un hecho ilícito de violación y lo expuesto en la relación circunstanciada de los hechos en la imputación formal realizada por el Ministerio Público, se señala la supuesta participación de los imputados (José Luis Machaca Condori –ahora accionante– y otros); es necesario considerar, que el Tribunal de alzada y los jueces tienen limitado el ámbito de su competencia en sus funciones, de tal forma que no pueden realizar actos investigativos al igual que los Fiscales no pueden realizar actos jurisdiccionales, por tal motivo el representante del Ministerio Público como titular de la acción pública, es quien debe investigar los hechos para que en audiencia de aplicación de medidas cautelares existan los suficientes elementos de convicción para demostrar que con probabilidad los autores sean partícipes del hecho ilícito. En ese entendido, en la Resolución 213/2018, el Juez a quo analiza y hace referencia a los elementos de convicción, cuales son la declaración informativa y ampliatoria de la víctima, la entrevista psicológica  efectuada por la Defensoría de la  Niñez y el certificado médico forense de 27 de mayo de 2018; asimismo, la declaración del testigo de cargo Michel Campos Villca; es a raíz de todos esos elementos, que el Juez estableció que existe probabilidad de autoría en el ilícito de violación, extremos que indudablemente están en proceso de investigación para individualizar si fue uno o fueron todos los que agredieron sexualmente a la víctima, considerando el estado de vulnerabilidad de ésta al haber consumido bebidas alcohólicas. Debe tomarse en cuenta que durante la fase de investigación el representante del Ministerio Público deberá esclarecer la verdad histórica de los hechos para determinar cuál de los imputados fue el que sostuvo las relaciones ilícitas; sin embargo, en ese entendido, al no haberse individualizado plenamente quien hubiese cometido el ilícito, se establece la probable participación de todos los imputados; y, b) Con relación a los riesgos procesales: 1) En cuanto al art. 234.1 y 2 del citado Código, José Luis Machaca Condori presentó documentación que no coincide en cuanto a la numeración del domicilio señalando que habría duda razonable, lo cual no es posible debido a que al ser el lugar donde vive no puede ser que exista dicho error; por lo cual, el razonamiento del juez a quo es lógico al señalar que no se demostró con prueba idónea el arraigo natural y social del accionante, concurriendo dicho riesgo procesal; 2) Respecto de la concurrencia del riesgo procesal descrito en el art. 234.10 del CPP, el Juez a quo debió haber efectuado una motivación y fundamentación del por qué el nombrado sería un peligro para la sociedad y no solo mencionar el hecho de estar estudiando para ser maestro y dedicarse a la sociedad -en el futuro- como fundamento parcial, pues la forma de demostrarse objetivamente este riesgo es a través de un certificado de antecedentes penales y al no haberse acreditado con dicha documentación idónea, se considera que no concurre un peligro para la sociedad. Sin embargo, con relación al peligro para la víctima, dado que este debe ser analizado desde el punto de vista físico o psicológico y conforme a lo manifestado por la propia víctima, este si concurriría; y, 3) Sobre el art. 235.1 y 2 del adjetivo penal, referido al peligro de obstaculización, se debe establecer que el proceso al estar en fase de investigación, aún faltarían por recolectar elementos de prueba para establecer precisamente cómo sucedieron los hechos y quienes fueron partícipes; toda vez que, existen declaraciones por recibir y considerando que los propios imputados habrían dado a conocer a otras personas de la comunidad estudiantil de la Escuela Superior de Maestras y Maestros de Warisata de la agresión sufrida, conforme se señala en sus declaraciones la víctima, concurren el referido riesgo procesal. De igual forma con referencia al art. 235.5 del mismo cuerpo normativo, este tiene relación con el numeral 2 del mismo artículo, y el propio abogado de la parte accionante menciona que este concurre hasta que se dicte sentencia por lo que se determina que también concurre el riesgo procesal del numeral 5 (fs. 43 a 46).