SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0770/2018-S3

La Jueza Pública Civil y Comercial Primera de la Capital del departamento de Tarija, constituida en Jueza de garantías, por Resolución de 7 de mayo de 2018, cursante de       fs. 562 vta. a 570 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que en el plazo de tres días se proceda a la inmediata restitución del accionante, ya sea al cargo que ejercía como Secretario de Movilidad Urbana o en uno similar de acuerdo a su formación profesional y capacidad, con el mismo salario percibido hasta antes de su desvinculación. En cuanto a la cancelación de salarios devengados y demás beneficios el impetrante de tutela debe acudir a la vía ordinaria; en base a los siguientes fundamentos: a) El peticionante de tutela no se halla comprendido dentro de la Ley General del Trabajo, tampoco en la carrera administrativa establecida en el Estatuto del Funcionario Público por cuanto sus designaciones fueron de libre nombramiento; ocupaba cargos directivos y de secretaría; no obstante, su situación jurídica cambió frente al Gobierno Autónomo Municipal de Tarija a partir del 2 de octubre de 2014 con el nacimiento de su hijo según consta en el Carnet de Discapacidad y el Certificado de nacido vivo, documentos que evidencian una discapacidad intelectual del 36%, del que emana la obligación del solicitante de tutela de resguardar los derechos de su hijo y a su vez surgen los derechos del menor que al estar protegido por una ley especial, no puede ser afectado por ninguna persona; b) Si bien en el File personal no consta circunstancia alguna con referencia a que el impetrante de tutela tiene un hijo con discapacidad, ese hecho lo hizo conocer en el recurso de revocatoria el cual no hizo mención el Alcalde del aludido Gobierno Municipal a tiempo de su pronunciamiento, ya que simplemente se limitó a advertir sobre el informe legal; pese a que el fundamento de dicho trámite radica en el desconocimiento de la aplicación de la norma especial; c) La autoridad demandada no explicó por qué considera que aquella facultad de libre nombramiento está por encima del derecho de un menor con discapacidad; en ese sentido, se produce la conculcación del debido proceso alegado por el accionante; d) Por la documentación traída a consideración, se tiene acreditado el vínculo de filiación del solicitante de tutela con el menor, elementos suficientes para determinar que prevalece el derecho del menor más allá de la facultad y potestad que pueda tener la autoridad para dejar sin efecto alguna designación, de donde se advierte, que existió lesión a la inamovilidad laboral del impetrante de tutela que surge a partir de la titularidad que le asiste en relación a la discapacidad aquejada por su hijo; y, e) Corresponde otorgar la tutela con la debida aclaración de que el cargo es considerado de libre nombramiento por la confianza que tiene la autoridad en esa persona; empero, la jurisprudencia constitucional delimitó que no necesariamente debe ser restablecido a las mismas funciones, sino a otras con la misma escala salarial y que a su vez asegure los derechos del menor beneficiario de tutela.