SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0740/2018-S1

El Juez de Partido de Sentencia Penal de Riberalta del departamento de Beni, constituido en Juez de garantías, por Resolución de 15 de septiembre de 2018, cursante de fs. 75 a 77 vta., denegó la tutela impetrada, “…y en aplicación  del art. 260 de la c.p.e., las normas en sus art. 12, 35, 36 y siguientes de la ley 548, es que va a dejar sin efecto el punto segundo de la resolución de fecha 13/08/2018, relativo a la guarda provisional otorgado a Yasmani Asin Peralta y Keila Karina León Salas, debiendo el Juez Niño, Niña o Adolescente si es que va a persistir de esta resolución tomar conocimiento de todos los antecedentes procesales, informes respecto al niño…” (sic), para lo cual debe notificarse a esa autoridad judicial; en base a los siguientes fundamentos: a) De la revisión de los antecedentes, se advirtió que dentro de procesos legales tramitados en la vía ordinaria sobre este caso existen situaciones que son discutibles; empero, lo que se tomará en cuenta es el interés superior del niño; b) Yarif Asin Peralta acudió a esta acción de libertad en representación del menor de edad AA, sin considerar que en aplicación del principio “de realidad” no está ejerciendo esa potestad, aspecto que se pudo evidenciar a partir del análisis del expediente, pues si bien existe un acuerdo transaccional conciliatorio de homologación de asistencia familiar, el cual mereció una Sentencia, no obstante lo que se señaló en la audiencia de esta presente acción tutelar no es real, toda vez que quienes ejercieron la custodia del menor -y así lo reconoce el mismo- son los codemandados Oscar David Reyes Pérez y Maira Peralta Gonzales de Reyes; c) El acuerdo transaccional homologado es de 30 de abril de 2018; sin embargo, por memorial de 5 de junio de igual año, se hizo referencia a que la madre viajó a España y que voluntariamente entregó al menor a los nombrados, documento que si bien no está reconocido por ley, en la realidad sí existía la guarda a favor de los mencionados esposos, extremo además reconocido por la representante del accionante al plantear la demanda de guarda contra ellos, motivo por el cual se cuestionan las solicitudes de dicha guarda; empero, no se referirá a la legalidad o ilegalidad de estas, toda vez que los precitados ya ejercían la guarda independientemente de la documentación presentada en esa oportunidad; d) Se tiene informe social de Rut Roca Marupa en el sentido de que la familia que reconoce el menor es la de los ya mencionados codemandados, entre otros; e) Tomando en cuenta todos los aspectos mencionados llama la atención que habiéndose presentado demanda de guarda de menor, por Resolución de 13 de agosto de 2018, después de hacerse una serie de observaciones al memorial de la aludida demanda en el punto II de ese fallo y sin ningún tipo de fundamentaciones se conceda como medida de protección, bajo el principio de interés superior del niño a una familia sustituta provisional en las personas de Yasmani Asin Peralta y Keila Karina León Salas, mientras se sustancie la demanda de guarda, pronunciamiento no razonable debido a que el “…Juez del niño, niña adolescencia…” (sic) no tenía los antecedentes, los suficientes datos respecto a la situación del menor, cuál era su familia, su entorno, disponiendo su traslado en forma directa, extremo que si bien es aceptable en los casos de conflictos entre padre y madre; empero, no en el caso concreto, puesto que como se dijo el menor estaba bajo el cobijo de una familia durante varios años, consecuentemente para sacarlo de la misma, la mencionada autoridad judicial, con carácter previo, debió interiorizarse con mayor prolijidad en el asunto, lo que no ocurrió, por lo menos debió escuchar al menor de edad AA, tal cual lo establece el art. 12 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-; f) Así también se tiene el informe psicológico realizado por Gladys Gutiérrez, Psicóloga del SLIM, debiendo ser tomado muy en cuenta por la madre y representante del accionante, pues son palabras vertidas por su hijo; g) De igual forma se le pidió al menor que haga un dibujo de su familia, sin que se le indique para que era, por lo que en el mismo reconoció a su mamá “María”, papá Oscar, hermana Yanine, Andrés Tadeo, prima Sofía, hermanas Yamilka, Mirna y Rosa Alicia, lamentablemente la representante del precitado no apareció en su círculo familiar; y, h) No se le está negando a la nombrada el derecho de estar con su hijo, a ejercer la autoridad de madre, siendo que efectivamente tiene el derecho de ejercitar la guarda; sin embargo, debe acudir y realizar todas las acciones pertinentes, pero primero ingresar a la vida de su hijo y poco a poco ganarse su confianza, correspondiendo irrazonable y hasta grosero que pueda acercarse a él de la noche a la mañana, motivo por el cual esta acción de libertad debe ser tratada como si el precitado estuviera solicitando la tutela del derecho a la familia, ya que lo mejor para este no es lo que está ocurriendo, sino que continúe con la familia que él reconoce, que si bien la misma no tiene la guarda legal, si tiene la de hecho, ya que fue concedida de forma voluntaria por la madre a los codemandados Oscar David Reyes Pérez y Maira Peralta Gonzales de Reyes, por lo que se debe denegar la tutela impetrada.   

La parte accionante solicitó complementación y enmienda respecto a que se le indique cuál la facultad y el fundamento para que se practique un examen psicológico, habida cuenta que ya existía uno que fue cuestionado y que se le informó al Juez de garantías de forma oral y escrita de que el niño se encuentra afectado psicológicamente, además, sin la presencia de sus tutores, vulnerándose los arts. 154, 156, 173 y 286.III de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, revictimizando al menor de edad AA, y que además debió ser tomado bajo la cámara “ges” especializada para la materia, lesionándose también los arts. 12 y 37 de la misma Ley.

El Juez de garantías, al respecto señaló que se fundamentó citando los arts. 12 de la “…convención de protección de los derechos del niño y niña…” (sic); y, 60 de la CPE, llamándole la atención que después de que se realizó dicha actuación la misma sea reclamada, puesto que se consultó a las partes si estaban de acuerdo o no, y ninguna hizo reclamo ni manifestó objeción al respecto. Asimismo, se debe considerar que por la naturaleza jurídica de la acción de libertad, esta debe ser desarrollada dentro de las veinticuatro horas.

La representante del accionante a través del memorial presentado el 17 de septiembre de 2018, solicitó al Juez de garantías aclaración, complementación y enmienda respecto a varios puntos sobre la valoración psicológica efectuada al menor, así como valoraciones a los esposos Reyes Peralta sobre determinadas conductas de estos (fs. 78 a 79 vta.).