SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0740/2018-S1

Después de las intervenciones de las partes en audiencia, Gladys Gutiérrez, Psicóloga del SLIM, refirió que: i) El niño lamentablemente está triste; ii) Reconoce como padres a los que lo criaron; iii) No existe una relación afectiva con la madre, extremo que se debe a como fue el proceso para llegar hacia él, la situación de querer la custodia para llevarlo a España le está generando ansiedad y conflicto, por lo que pidió que esto termine de una vez para poder volver a vivir tranquilo como antes; y, iv) Reconoce como padre a Oscar David Reyes Pérez y como madre a Maira Peralta Gonzales de Reyes.

Ricardo Illanes Saavedra, Juez Público Civil y Comercial y de Familia Segundo de Riberalta del departamento de Beni, a través del informe escrito cursante de fs. 36 a 38, refirió que: i) En base al principio de subsidiariedad la presente acción de libertad no procede, como bien manifestó la parte accionante existe una competencia asumida por el Juzgado Público Civil y Comercial y de Familia Tercero de Riberalta del citado departamento y el “Juzgado del Menor” de esa localidad, por lo que los mismos serían competentes para resolver dicho conflicto, además que la nombrada no demostró que su conducta se adecúe a la previsión del art. 47 del Código Procesal Constitucional (CPCo); y, con relación a la denuncia de privación indebida de libertad, no se configuró ese actuar, por cuanto existen órdenes judiciales que otorgan la guarda del menor de edad AA; ii) Arnold Israel Banegas Meruvia y la representante del accionante, plantearon demanda de homologación de asistencia familiar y guarda de su hijo, la cual previo sorteo recayó en el aludido Juzgado Público Civil y Comercial y de Familia Tercero, habiendo asumido competencia en suplencia legal, admitiéndola como proceso de resolución inmediata acorde a lo previsto por el art. 445 inc. f) del Código de las Familias y del Proceso Familiar -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014-, emitiéndose la Sentencia 069/2018 de 21 de mayo, notificadas las partes con la Sentencia de homologación, no recurrieron en apelación, actuado que se encuentra enmarcado en el mencionado Código y refrendado por la Circular 01/2018 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; iii) No se individualizaron los derechos del niño que hubiesen sido lesionados, limitándose a señalar que el abogado Daniel Calle Ortiz es su amigo íntimo, adjuntando fotografías al respecto, pero las mismas no demuestran tal extremo, puesto que se encontraban compartiendo con otras personas más; además, si la parte accionante considera que no aplicó lo que por ley le corresponde, tiene el régimen de excusas y recusaciones; iv) Como Juez suplente conoció en primera actuación la homologación de dicho acuerdo, pero lo raro es que el 29 de mayo de 2018, la prenombrada representante del impetrante de tutela presentó un memorial con asesoramiento de la DEMUNAR solicitando la conminatoria de entrega del referido menor, por lo que precautelando el interés del nombrado, por providencia de 1 de junio de ese año, solicitó informe a la peticionante cuándo o en qué momento fue desapoderada de su hijo, ya que existió un acuerdo voluntario por parte de ambos padres; v) La representante del accionante sostuvo que no fue notificada con la demanda de guarda; empero, de los datos del proceso se tiene que esta nunca fue formalizada, al contrario Maira Peralta Gonzales de Reyes se apersonó manifestando que el niño siempre estuvo bajo su cuidado desde los cuatro meses de nacido, pero lo más raro es que cómo puede existir un acuerdo de asistencia familiar y de guarda entre los padres cuando en realidad nunca lo tuvieron, siendo que la madre radicaba en otro país, quien explicó los mismos extremos, indicando además que no se había descuidado de su hijo, que se comunicaba con él y le asistía con recursos económicos enviados a sus tíos para su manutención, entonces se tendrá que explicar por qué se suscribió un documento para su respectiva homologación cuando en realidad no tuvieron nunca al menor AA; vi) Como suplente emitió la Sentencia de homologación, la providencia de “fs. 10” por la que pidió informe a las partes por solicitud de conminatoria y la providencia de “fs. 151” en la cual la impetrante de tutela hizo conocer “…sobre los extremos ordenados…” (sic) mediante la providencia de 1 de junio de 2018; de igual manera, con la contestación de Maira Peralta Gonzales de Reyes, a quien no le concedió la guarda solicitada, desconociendo si se otorgó la guarda en favor de una de las partes; y, vii) Por lo referido solicitó se “rechace” la presente acción de libertad, ya que no existió vulneración que afecte a los derechos de alguna de las partes, sea con la condenación de costas y costos a la parte accionante por la temeridad de esta acción de defensa.

Oscar David Reyes Pérez y Maira Peralta Gonzales de Reyes, a través de su abogado, en audiencia refirieron que: i) Se solicitó la homologación de asistencia familiar y la guarda provisional el 16 de mayo de 2018, con la intervención de la DEMUNAR, dictándose la Sentencia 069/2018 mediante la cual el Juez codemandado Ricardo Illanes Saavedra homologó dicho acuerdo, en forma posterior el 29 de igual mes y año, solicitaron la conminatoria para la entrega del menor de edad AA, sin que hasta ese momento -se entiende de la audiencia de la acción de libertad- tengan conocimiento del proceso; ii) El 1 de junio de dicho año se pidió un informe respecto al momento en que “…fue despojada…” (sic) del citado menor, y se indique el motivo por el que estaría con la codemandada Maira Peralta Gonzales de Reyes, ya que la madre llegó a un acuerdo con el padre para que esté con ella, así se engañó al Juez, pues los padres no hicieron conocer a dicha autoridad que el referido menor estaba con ellos desde sus 4 meses de edad, viendo por su salud, educación, vestimenta, comida, sin haber recibido dinero alguno de la representante del accionante; iii) En ese sentido solicitaron la guarda, por lo que el aludido Juez, el 22 del mismo mes y año, señaló que previamente a determinar la guarda se realice un examen psicológico del menor y de su entorno familiar, conforme al art. 52 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-; empero, la representante del impetrante de tutela formuló una demanda paralela sin apelar esa decisión ante el “…Juez de la Niñez y Adolescencia…” (sic) de Riberalta del departamento de Beni el 10 de junio de 2018; es decir, lo hizo cuando ya sabía de esa Resolución; iv) Extrañamente el 18 de ese mes y año, el “Juez del Menor” ordenó se subsane la demanda en tres días, por lo que la parte accionante presentó el 25 de julio del mencionado año, certificado médico que no cumple con el art. 59 del CNNA, certificado psicológico de ella y de antecedentes penales pero no policiales, por lo que el 31 de dicho mes y año, esa autoridad dio por subsanada parcialmente la observación; v) Yarif Asin Peralta indicó que existe una resolución de guarda pero nunca la presentó; vi) El 3 de agosto de 2018 la prenombrada cumplió con lo observado y solicitó la guarda a favor de su hermano Yasmani Asin Peralta y de su esposa Keila Karina León Salas, dando curso a ese extremo el mencionado Juez, sin considerar lo previsto por los arts. 12, 15 y 61 del referido Código, entregando al menor a los prenombrados, con la ayuda de la fuerza pública, por lo que les sorprendieron con la Policía y procedieron a la entrega ordenada; vii) En forma posterior, el 23 de igual mes y año, se apersonaron al proceso y solicitaron al amparo del “art. 52” que el menor pueda hablar, haciendo caso omiso, indicándoles que no son parte del proceso; viii) La casa donde lo enviaron está rematada y no se hizo un estudio socioeconómico de la familia del hermano de la madre del hoy accionante; ix) El 26 del aludido mes y año, aproximadamente a horas 11:00, el niño llegó a su casa llorando, por lo que comunicaron a la Policía, institución que ordenó se llame a la DEMUNAR, y sin tomar en cuenta que el precitado quería estar con sus padres de crianza lo llevaron a la Casa Hogar Angelitos; x) Cuando llegó el informe psicológico que también refería que el niño quería estar con sus mencionados padres, solicitaron al “Juez” del Menor que el nombrado les sea entregado, velando por el interés superior del mismo, haciéndoles la entrega; xi) No es evidente que no presentaron la demanda por ventanilla, pues lo hicieron el 27 de agosto de dicho año, tiene el timbre de Plataforma, por lo que el Juez que estaba en suplencia legal les concedió la guarda, a quien le informaron que existía un proceso paralelo sobre la guarda del menor; sin embargo, esa autoridad judicial sostuvo que era competente y ordenó que el niño les sea entregado; xii) La parte accionante planteó una demanda por rapto en su contra, cuando existen testigos de que el menor se escapó, existiendo el “rechazo del Fiscal”, por lo que se tiene que el prenombrado jamás estuvo “detenido”, consecuentemente nunca hubo delito, no teniendo razón de ser esta acción de libertad; xiii) Existe un conflicto de competencias, y considerando que se debe velar por el interés del menor de edad AA, corresponde atender lo más favorable para él, y estando el mismo presente en Secretaría, solicitó que se le pueda preguntar con quien quiere estar y a quien reconoce como familia, en presencia de una psicóloga; y, xiv) Por todo lo expuesto pidió se deniegue la tutela impetrada.  

La representante del accionante, alega como lesionados los derechos a la libertad y al debido proceso, por cuanto: i) Ricardo Illanes Saavedra, Juez Público Civil y Comercial y de Familia Segundo de Riberalta del departamento de Beni, que se encontraba en suplencia legal de su similar Tercero, admitió tácitamente la demanda de guarda, siendo incompetente para resolver esa clase de procesos, además, tendría comprometida su imparcialidad, ya que el abogado de la otra parte resultaría ser su amigo íntimo, por lo que debió excusarse; ii) Juan Walter Rimba Alvis, Juez Público Civil y Comercial y de Familia Primero de Riberalta del referido departamento, en suplencia legal de su similar Tercero, sin advertir que la mencionada demanda no estaba admitida, emitió la Resolución de 28 de agosto de 2018, determinando que el menor de edad AA sea entregado a los esposos Reyes Peralta, y en contradicción con su propia Resolución aceptó la existencia de un proceso de guarda en el Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia y de Partido del Trabajo y Seguridad Social Primero de Riberalta de ese departamento; empero, no remitió los memoriales que conoció al mencionado Juez; iii) María Villca Cruz y José Ricardo Vidal Aguirre, Trabajadora Social y Psicólogo, ambos de la DEMUNAR, realizaron informes falsos, sin escucharla como madre, favoreciendo al codemandado Oscar David Reyes Pérez, además que la referida funcionaria sobrepasó lo dispuesto por el aludido Juez Público de la Niñez y Adolescencia, asumiendo responsabilidades que no le competen, emitiendo panfletos de prohibición de otorgar permiso de viaje y sin dar curso a la orden dispuesta por dicha autoridad judicial, manipulando además al referido menor; iv) Los referidos esposos Reyes Peralta, interpusieron una demanda de guarda forzadamente dentro del fenecido proceso de homologación -antes indicado-, y solicitaron al Juez Juan Walter Rimba Alvis les entregue al niño; y, v) Daniel Calle Ortiz, abogado de los citados esposos, utiliza a “su amigo” -Juez Ricardo Illanes Saavedra- para conseguir sus propósitos, colaborando con sus defendidos e influyendo en su hijo.

Mediante la presente acción tutelar la representante del accionante denuncia que: i) Ricardo Illanes Saavedra, Juez Público Civil y Comercial y de Familia Segundo de Riberalta del departamento de Beni -hoy codemandado-, que se encontraba en suplencia legal de su similar Tercero, admitió tácitamente la demanda de guarda planteada por los codemandados Oscar David Reyes Pérez y Maira Peralta Gonzales, siendo incompetente para resolver esa clase de procesos, además, tendría comprometida su imparcialidad, ya que el abogado de la otra parte resultaría ser su amigo íntimo, por lo que debió excusarse; ii) Juan Walter Rimba Alvis, Juez Público Civil y Comercial y de Familia Primero de Riberalta del citado departamento -ahora demandado-, en suplencia legal de su similar Tercero, y sin advertir que la aludida demanda de guarda no estaba admitida, emitió la Resolución de 28 de agosto de 2018, disponiendo que el menor sea entregado a los esposos Reyes Peralta, y en contradicción con su propia Resolución aceptó la existencia de un proceso de guarda en el Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia y de Partido del Trabajo y Seguridad Social Primero de Riberalta del referido departamento; empero, no remitió los memoriales que conoció al mencionado Juez; iii) María Villca Cruz y José Ricardo Vidal Aguirre, Trabajadora Social y Psicólogo, ambos de la DEMUNAR, realizaron informes falsos, sin escucharla como madre, favoreciendo al codemandado Oscar David Reyes Pérez, además que la referida funcionaria sobrepasó lo dispuesto por el señalado Juez Público de la Niñez y Adolescencia, asumiendo responsabilidades que no le competen, emitiendo panfletos de prohibición de otorgar permiso de viaje y sin dar curso a la orden dispuesta por dicha autoridad judicial, manipulando asimismo al aludido menor; iv) Los esposos Reyes Peralta, interpusieron una demanda de guarda forzadamente dentro del fenecido proceso de homologación antes indicado, y solicitaron al Juez Rimba Alvis les entregue al niño; y, v) Daniel Calle Ortiz, abogado de los citados esposos, utiliza a su amigo -Juez Ricardo Illanes Saavedra- para conseguir sus propósitos, colaborando con sus defendidos e influyendo en su hijo.

           Con carácter previo al análisis del caso en cuestión, corresponde referirse a la SCP 0565/2017 de 1 de junio citada por la parte accionante en sentido de que en el caso concreto no sería aplicable la subsidiariedad excepcional al estar involucrado un menor de edad; al respecto, se debe precisar que, el referido fallo no corresponde a un caso con supuestos fácticos análogos, puesto que en el mismo se tiene al menor de edad como procesado en una demanda penal, donde se cuestionó la norma aplicable dentro de la causa, situación fáctica procesal totalmente distinta al caso que se analiza, por lo que el precedente aplicado en ese fallo no es vinculante al presente caso.

           Efectuada esa aclaración, es necesario realizar una contextualización del caso a objeto de pronunciarse sobre la problemática planteada, así de los antecedentes adjuntos a la presente acción de libertad, se tiene que Arnold Israel Benegas Meruvia y Yarif Asin Peralta, representante del accionante, por memorial de 30 de abril de 2018, presentado ante el Juez Público Civil y Comercial y de Familia de turno de Riberalta del departamento de Beni, solicitaron la homologación del acuerdo transaccional conciliatorio de asistencia familiar y guarda provisional de la misma fecha, suscrito en la DEMUNAR (Conclusión II.1); en ese sentido, por Sentencia 069/2018 de 21 de mayo, el Juez Público Civil y Comercial y de Familia Segundo de Riberalta del referido departamento en suplencia de su similar Tercero, homologó el acuerdo transaccional citado supra; posteriormente, mediante Resolución de 13 de agosto de igual año, el Juez Público de la Niñez y Adolescencia y de Partido del Trabajo y Seguridad Social Primero de Riberalta del igual departamento, en atención a la demanda de guarda planteada por Yarif Asin Peralta contra Oscar David Reyes Pérez y Maira Peralta Gonzales de Reyes, respecto al menor AA de 11 años de edad, dispuso, entre otras actuaciones, como medida de protección bajo el principio de interés superior del niño, su asignación a una familia sustituta de forma provisional a favor de Yasmani Asin Peralta y Keila Karina León Salas, mientras se sustancie la demanda de guarda, ordenando al equipo multidisciplinario de la DEMUNAR recoger al menor de edad AA del domicilio de Oscar David Reyes Pérez y Maira Peralta Gonzales de Reyes, ordenándose a los tenedores del niño hacer su entrega inmediata a la Defensoría interviniente, previa suscripción de acta de compromiso y cumplimiento por la familia sustituta provisional. Posteriormente, el 26 de agosto de 2018, consta la entrega del menor AA por un funcionario policial de la FELCC a María Villca Cruz, Trabajadora Social de la citada Defensoría, mismo que habría sido reportado como desaparecido en la misma fecha, y fue encontrado en el domicilio de Oscar David Reyes Pérez, quien señaló que el menor huyó de la casa de su tío Yasmani Asin Peralta, debido a que pretendían llevarlo a la ciudad de La Paz, motivo por el cual escapó y fue a buscar refugio a su casa (Conclusión II.8).

           Asimismo, por proveído de 28 de agosto de 2018, el Juez Público de la Niñez y Adolescencia y de Partido del Trabajo y Seguridad Social Primero de Riberalta del departamento de Beni, ante la solicitud de medidas de protección y la restitución del niño al hogar de la familia sustituta, dispuso que la Defensoría interviniente en el caso, una vez dado con el paradero del referido, inmediatamente lo restituya a la familia sustituta, con la intervención de efectivos policiales de la Brigada de Protección a la Familia en todo el territorio nacional, debiendo tomar precauciones respecto a su estabilidad emocional; así también dispuso se notifique a los responsables de plataforma a nivel nacional para que incluyan el nombre del menor de edad AA en la lista correspondiente de prohibición de viajar (Conclusión II.9). Por Resolución de igual fecha -28 de agosto de 2018-, ante la solicitud de guarda del precitado efectuada por los ahora codemandados Oscar David Reyes Pérez y Maira Peralta Gonzales de Reyes, “El suscrito Juzgador en Suplencia Legal velando por el interés superior del Niño, Niña y Adolescente” (sic) -Resolución que de acuerdo a los informes presentados por los Jueces demandados, correspondería a Juan Walter Rimba Alvis, Juez Público Civil y Comercial y de Familia Primero de Riberalta, en suplencia legal de su similar Tercero- dispuso la asignación del menor AA a los mencionados, como medida de protección y en interés superior del menor de manera temporal, hasta que en resolución final se disponga la tenencia definitiva; la DEMUNAR recoja de inmediato al indicado menor de la Casa Hogar Angelitos, y sea entregado a los nombrados, haciendo notar en dicha resolución que la guarda debía ser dispuesta por autoridad competente en su oportunidad al existir dos procesos distintos sobre la misma, y que la tenencia se disponía por los antecedentes del caso, el informe psicológico del indicado menor y el interés superior del niño que se encontraba en un centro de acogida (Conclusión II.10).

En efecto, la situación fáctica procesal y social en el caso en análisis es especial, por cuanto, lo que se cuestiona es la competencia para resolver a quién corresponde la tenencia o restitución del menor involucrado, en tanto se resuelva la guarda legal del mismo, existiendo dos resoluciones judiciales que se contraponen al determinar esa situación; es decir que, lo que se discute es cuál de las dos resoluciones judiciales debe ser cumplida, sumándose a ello la circunstancia particular del referido menor en el que por un lado, se encuentra el vínculo filial con su madre biológica y por otro, el vínculo afectivo y de crianza con sus tíos abuelos; circunstancias todas estas que necesariamente deben ser resueltas en la vía ordinaria, pues para ello se debe considerar los estándares mínimos de protección del interés superior del menor de edad AA, establecidos en la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo; en consecuencia, en el caso concreto para determinar el mejor lugar donde debe ser restituido el niño, en tanto se resuelva su guarda legal, es la jurisdicción ordinaria la que debe considerar las medidas especiales de protección, ya que debe tenerse presente su estado de debilidad, inmadurez e inexperiencia, con miras a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones, así como el derecho que tienen los menores a permanecer en su núcleo familiar, además del vínculo afectivo entre el menor y su familia y viceversa; empero, para ello deben evaluarse también las situaciones excepcionales debidamente acreditadas, en las que se podrá determinar la separación de éste de su núcleo familiar, determinación que debe ser exhaustivamente justificada en el interés superior del prenombrado, así como su bienestar y pleno desarrollo, para lo cual el operador de justicia se encuentra impelido a revisar y en su caso generar elementos probatorios que generen convicción respecto a su situación, de ahí que, también es importante una relación de inmediación directa entre la autoridad judicial y el menor, el núcleo familiar de este, así como con un equipo multidisciplinario que pueda proveerle los informes necesarios -SCP 0512/2015-S3- tarea que -se reitera- impele realizar a la vía ordinaria por el principio de inmediación y etapa probatoria amplia.

           En ese marco, y precisamente velando por el interés superior del niño, así como por el derecho a su desarrollo integral -conforme lo prevé el art. 59.I de la CPE, concierne a la vía ordinaria conocer el presente caso y dilucidar la situación del menor en cuanto a su condición familiar actual, por cuanto la determinación de a quién corresponde la restitución del menor -a los esposos Reyes Peralta o a los Asin León- en tanto se resuelva la guarda, no puede ser dilucidada por la justicia constitucional, al carecer esta instancia de etapa probatoria amplia para dilucidar el conflicto de la existencia de dos Resoluciones contradictorias, pero sobre todo para determinar a qué núcleo familiar debe ser restituido el menor, pues para ello se requiere valoración psicosocial y todas las actuaciones especializadas necesarias, emergentes de un equipo multidisciplinario, que deben ser consideradas y valoradas por el Juez para determinar la mejor situación de entorno familiar del menor para su restitución a este, labor que -nuevamente se reitera- no puede ser realizada por la justicia constitucional, razón por la cual la parte accionante debe acudir a la vía ordinaria para que esa jurisdicción efectuando una valoración de los antecedentes y contexto del caso particular y sobre todo en base al interés superior del niño y su desarrollo integral, así como el derecho a crecer en el seno de una familia, defina lo que corresponda.

           En ese mismo sentido, compete al Juez de la Niñez y Adolescencia, al que la propia representante del accionante acudió, conocer los reclamos de esta sobre la presunta manipulación del menor de edad AA, la actuación de los funcionarios -hoy codemandados- de la DEMUNAR, así como cualquier situación referida a la restitución del citado menor en tanto se resuelva la guarda, dado que por el principio de inmediación, es dicha instancia la que de forma idónea, eficaz y oportuna puede resolver esas circunstancias siempre en mejor protección del menor y su estabilidad psicosocial.

           Respecto a la denuncia de que la DEMUNAR hubiese emitido órdenes y pegado panfletos de prohibición de otorgar permiso de viaje del menor de edad AA, se hace notar a la representante del accionante que fue el propio Juez de la Niñez y Adolescencia, al cual acudió, quien en la Resolución de 28 de agosto de 2018, dispuso esa situación.

           Finalmente, en cuanto al abogado de la otra parte, Daniel Calle Ortiz, y su vinculación con el Juez Público Civil y Comercial y de Familia Segundo del departamento de Riberalta, ahora codemandado, así como el hecho de que por esa circunstancia el referido Juez debió excusarse, no corresponden ser consideradas y resueltas vía esta acción de defensa.