VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0864/2018-S2

Por otra parte, en cuanto a la cláusula “en general”, contenida en el       art. 4.1. de la CADH, la Corte IDH señaló, en el párrafo 263^[2], que de acuerdo a su objeto y fin, permite un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto, concluyendo, en el párrafo 264 que “…las palabras ‘en general’ que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general”^[3].

Conforme a lo anotado, el objeto directo de protección tanto por la Constitución Política del Estado, como por el sistema interamericano es la mujer embarazada, y la defensa del no nacido es realizada de manera indirecta, a través de la mujer, a quien se deben garantizar las condiciones necesarias para el desarrollo del ser en gestación.

De ello se desprende que es posible que la mujer en estado de gestación    -quien goza de la protección directa- formule una acción de tutela a su nombre y también a nombre del no nacido cuando las condiciones en las que se desarrolla no sean las más favorables para ella y para el no nacido; entendimiento que se complementa con lo establecido en el art. 1.II del Código Civil, que señala: “Al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle…”, y con lo previsto en el art. 5 del Código Niña, Niño y adolescente que dentro de los “Sujetos de derechos”^[4] contempla a la niñez, desde la concepción hasta los 12 años cumplidos; con la aclaración que la defensa de los derechos del no nacido, tiene que ser realizada por la madre; pues, en el marco de la jurisprudencia interamericana explicada precedentemente, el objeto directo de protección, es fundamentalmente la mujer embarazada.

3)  La Comisión Interamericana de Derechos Humanos tramitó un caso relacionado a la procedencia de arresto domiciliario para mujeres embarazadas en la petición de Karina Montenegro y otras (Ecuador) de 16 de julio de 2013, la misma que fue resuelta por medio del Informe 61/13 de Solución Amistosa, Caso 12.631. La petición fue generada en virtud a la privación de libertad en distintos centros de detención de cuatro mujeres gestantes, pese a que la legislación ecuatoriana prevé en esos supuestos la detención domiciliaria. En el acuerdo, que fue homologado por la referida Comisión a la luz de los derechos y garantías previstos en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, el Estado aceptó que la detención les generó un daño a su integridad física, psíquica y moral, constituyéndose en una vulneración a la Convención y al art. 7 de la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra La Mujer  "Convención De Belem Do Para"^[6].