SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0354/2018-S4

Marco Antonio Gutierrez Ábrego a través de su representante legal Jamshid Freddy Tirado Terrazas, haciendo uso de la palabra en audiencia, señaló que: a) En consideración a que la ahora accionante es madre de un menor con discapacidad, se vio la conveniencia, en su favor, de cambiarla de funciones; extremo que fue rechazado por ésta y sobre el que, pese a la intervención del Sindicato de Trabajadores de COTEL Ltda., no pudo conciliarse; b) Habiendo sido imposible arribar a un acuerdo, se emitió la Conminatoria de Cumplimiento JDTLP-RAAM-01/2017 y su Auto Complementario JDT001/2017, por los que, la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, ordenó a Ofelia Feliza Salgado Loza a respetar y garantizar la estabilidad laboral de la trabajadora, aclarándose que dicha estabilidad, comprendía la conservación de horarios y lugar de trabajo en los turnos de la mañana, tarde y feriados, en el mismo lugar donde desempeñó sus funciones antes de que comenzaran los actos de acoso denunciados; c) Contra esta determinación COTEL Ltda., solicitó complementación y enmienda, argumentando que Ofelia Feliza Salgado Loza, no contaba con un nivel jerárquico de decisión, por lo que, debía aclararse la situación de dicha funcionaria; habiéndose pronunciado Auto JDTLP-RAAM-003/2017 de 9 de agosto, en cuyo artículo segundo, no se establecía el nombre de la señalada subalterna, sino, se reiteraba la obligación de garantizar y respetar la estabilidad laboral de la trabajadora; d) En uso del derecho a la impugnación, la empresa formuló recurso revocatorio, estableciendo que no se habían valorado correctamente los argumentos expuestos, a efectos de desvirtuar la denuncia de acoso laboral al no haberse producido su desvinculación, emitiéndose la RA 299/2017, que confirmó la decisión confutada, lo que motivó la interposición de recurso jerárquico; a través del cual, se hizo conocer al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, una Resolución Sumarial proferida a petición de la ahora accionante para un cambio de funciones, pidiendo que la misma sea tomada en cuenta al momento de dictar resolución; sin embargo, al no haberse considerado dicha determinación, se pronunció la Resolución Ministerial 1111/2017, que confirmó la decisión objeto de impugnación y, en consecuencia, la Conminatoria de Cumplimiento y sus Autos complementarios; e) La impetrante de tutela no identificó a las personas o autoridades que habrían ejercido el acoso laboral aludido en la presente demanda; f) La representación legal de COTEL Ltda., debido a nuevos cambios en los personeros, ha sufrido una serie de transiciones, debiendo haberse dirigido la acción tutelar contra los actuales representantes; g) En el caso de autos, no resulta aplicable la normativa contenida en los Decretos Supremos (DDSS) 28699 de 1 de mayo de 2010 y 495 del mismo día y mes de 2006, éste último que modifica el art. 10 del primero ni la jurisprudencia constitucional generada sobre estas disposiciones legales; toda vez que, las conminatorias a las cuales hacen referencia, emergen de la desvinculación laboral a causa de un despido injustificado, lo que no acontece en la especie, debido a que la conminatoria objeto de la presente demanda, nace de un supuesto acoso laboral; h) Contra la peticionante de tutela se instauró un proceso sumario el 1 de agosto de 2017, a consecuencia de un informe emitido por la Dirección de Recursos Humanos de COTEL Ltda., por el que se evidencia que la trabajadora había incurrido en reiteradas faltas e incumplió órdenes superiores, así como respecto a la rotación de turnos, estableciéndose además, la existencia de atrasos frecuentes y la utilización de equipos no asignados; emitiéndose la Resolución Sumarial Final 017/2017 de 15 de agosto, que recomendó, en mérito a las facultades del sumariante consignadas en el art. 100 del Reglamento de COTEL Ltda., que sean asumidas medidas precautorias consistentes en la suspensión sin goce de haberes o el cambio de funciones; última ésta que, a solicitud expresa formulada por la trabajadora, mediante escrito presentado el 2 de agosto de igual año, fue aplicada; i) El cambio de funciones, no solamente se sustentó en lo requerido por la accionante, sino que además, la autoridad sumariante, consideró que la trabajadora, al ser madre de un menor con discapacidad, se encontraba impedida de realizar turno en horas de la noche; evidenciándose en consecuencia dos hechos relevantes: i.1) Hasta el momento de asumirse la decisión, la trabajadora permaneció en su fuente laboral, realizando sus mismas funciones; y, i.2) El movimiento se realizó a petición expresa de la ahora impetrante de tutela, asignándosele el horario de 8:30 a 16:30, de lunes a viernes, a efectos de que pueda prestar la atención necesaria a su hijo de 17:00 a 8:00, así como los fines de semana; j) Durante el proceso sumarial, la trabajadora no presentó el certificado único de discapacidad, por el que se acreditó el tipo y grado de discapacidad, por lo que no podrá aplicarse las previsiones normativas contenidas en la Ley General para Personas con Discapacidad –Ley 223 de 2 de marzo de 2012–; y, k) La ahora peticionante de tutela, habiendo sido notificada con la resolución emergente del proceso sumarial, el 25 de octubre de 2017, no ha interpuesto un recurso de apelación, teniéndosela por ejecutoriada.

Ramiro Ariel Alanoca Mamani, Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, en audiencia señaló lo siguiente: a) Ante la instancia laboral, la ahora accionante, denunció que, sin su consentimiento, se había modificado su horario de trabajo para el periodo de junio de 2017, cambiándola de los turnos de las 7:00 a 12:00 y de 12:00 a 17:00, al turno de la noche de 17:00 a 22:00, situación que, dada su condición de madre de un menor con discapacidad, constituye acoso laboral; b) Si bien el empleador puede modificar las condiciones de trabajo, bajo ninguna circunstancia puede desmejorarlas; así lo dispone la    SCP 1025/2013 de 27 de junio, que establece el principio del ius varianti en materia laboral, que determina que el trabajador debe dar su consentimiento para cualquier cambio; c) La trabajadora es madre de un hijo con discapacidad del 90% y se acomodó en su horario laboral para atenderlo, por lo que, cualquier modificación en éste, resulta perjudicial, situación que debió ser considerada por COTEL Ltda.; d) Se hace referencia a un proceso sumario en el que la funcionaria hubiera manifestado su consentimiento; sin embargo, al momento de la atención de la denuncia, la existencia de dicho proceso no fue puesta en conocimiento de la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, habiendo manifestado que la resolución final sería dada a conocer al finalizar el proceso; f) La Resolución Sumarial Final 017/2017, que la empresa demandada alegó no se consideró por la instancia laboral, pues no fue puesta a su conocimiento al momento de tramitarse la denuncia; y, g) Se estableció la veracidad de la denuncia de acoso laboral, debido a que la trabajadora, fue sancionada en el proceso por un retraso de cuarenta y cinco minutos en su ingreso; sin embargo, ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no se presentó registro biométrico alguno que acredite tal extremo, motivando que se emita la Conminatoria de Cumplimiento y las correspondientes Resoluciones Administrativas.

Ofelia Feliza Salgado Loza, en audiencia manifestó que, en cumplimiento de sus funciones como Encargada del Call Center, se encuentra compelida a ejercer el control sobre el trabajo que desempeñan los funcionarios; es así que, ante la ausencia de la peticionante de tutela, por más de cuarenta y cinco minutos de su puesto de trabajo, se vio en la obligación de informar a sus superiores, siendo además que, conforme evidenciaron las Coordinadoras de la empresa, y de acuerdo a lo establecido por la Dirección de RR.HH., la accionante, no asistió a su fuente laboral en varias ocasiones, motivo por el cual le fue instaurado el proceso sumario. Añadió, que en ninguna ocasión ejerció acoso alguno sobre la impetrante de tutela, y que las llamadas de atención que le efectuó, se debieron a su conducta inapropiada y reiteradas ausencias.