VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0449/2018-S2
Fecha: 29-Ago-2018
VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0449/2018-S2
Sucre, 29 de agosto de 2018
SALA SEGUNDA
Magistrada Disidente: Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
Acción de libertad
Expediente: 23714-2018-48-AL
Departamento: La Paz
Partes: Juvenal Galarza en representación sin mandato de Gabino Salazar Gutiérrez contra Yván Noel Córdova Castillo y Margot Pérez Montaño, Vocales de la Sala Penal Cuarta y Tercera, respectivamente, del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; Juan Carlos Montalban Zapata, Juez de Instrucción Penal Quinto de la Capital del mismo departamento; y, Javier Flores Mamani y Rudy Nelson Terrazas Torrico, Fiscales de Materia de la Fiscalía Especializada en Persecución de Delitos de Corrupción.
I. ANTECEDENTES RELEVANTES DE LA DISIDENCIA
La suscrita Magistrada expresa su disidencia con lo resuelto en la SCP 0449/2018-S2 de 29 de agosto, que confirmó la Resolución 180/2018 de 26 de abril, cursante de fs. 335 a 336, pronunciada por el Juez de Ejecución Penal Cuarto de la Capital del departamento de La Paz; y, en consecuencia, denegó la tutela solicitada.
En todo caso, considera que se debió REVOCAR la Resolución revisada y, en consecuencia, CONCEDER en parte la tutela solicitada, disponiendo la nulidad del Auto de Vista 207/2017 de 11 de diciembre; consiguientemente, ordenar que la Sala Penal a cargo de la causa penal, señale día y hora de audiencia de apelación incidental en el término fijado por ley una vez notificado con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, salvo que, la situación jurídica del imputado hubiere sido modificada de manera favorable; sin disponer la libertad del imputado -ahora accionante-.
Parte resolutiva que debió ser sustentada sobre la base de los siguientes fundamentos:
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
El accionante a través de su representante, denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la libertad, porque fue aprehendido por los Fiscales de Materia codemandados, sin considerar su presentación espontánea y declaración informativa; por lo que, en la audiencia de medidas cautelares, solicitó al Juez de la causa, también codemandado, el pronunciamiento sobre la legalidad material y formal de la aprehensión; empero, su solicitud fue declarada infundada, imponiéndole la medida cautelar de detención preventiva sin la debida fundamentación ni una adecuada valoración de las pruebas; interpuesta la apelación incidental, los Vocales demandados confirmaron la Resolución apelada, sin tomar en cuenta que no estuvo presente en la audiencia y tampoco su abogado, por defectos en la notificación y la falta de gestiones para su traslado al lugar de la audiencia desde el recinto penitenciario en el que se encuentra; en tal razón, solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia, se dejen sin efecto las Resoluciones impugnadas, el cese del procesamiento indebido y se disponga su inmediata libertad.
En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los extremos denunciados son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada, desarrollando para ello los siguientes temas: a) La subsidiariedad excepcional de la acción de libertad respecto de vulneraciones a derechos y garantías atribuidas al Ministerio Público. La activación simultánea de la justicia constitucional y la justicia ordinaria; b) El derecho a la defensa técnica durante el desarrollo de todo el proceso penal y su carácter irrenunciable; y, c) Análisis del caso concreto.
II.1. La subsidiariedad excepcional de la acción de libertad respecto de vulneraciones a derechos y garantías atribuidas al Ministerio Público. La activación simultánea de la justicia constitucional y la justicia ordinaria
El Tribunal Constitucional en la SC 0160/2005-R de 23 de febrero[1], sentó la línea jurisprudencial sobre el principio de la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad, determinando que en los supuestos en los que existan medios idóneos para reparar de manera urgente, pronta y eficaz el derecho a la libertad física ilegalmente restringido, los mismos deben ser utilizados antes de acudir a la justicia constitucional a través de la acción de libertad. En el marco de dicho entendimiento, la SC 0181/2005-R de 3 de marzo[2], señaló que en la etapa preparatoria del proceso penal se deben impugnar las supuestas lesiones a derechos y garantías en los que puedan incurrir los órganos encargados de la persecución penal ante el juez de instrucción penal, no resultando compatible activar directamente o de manera simultánea, la justicia constitucional.
Dicho entendimiento fue ratificado en el marco de la Constitución Política del Estado vigente; así, la SC 0008/2010-R de 6 de abril[3], reiteró el entendimiento anotado, señalando que en caso de actividad procesal defectuosa, el incidente es el mecanismo idóneo de defensa expreso, efectivo, idóneo y oportuno, para pedir protección de derechos fundamentales afectados en el proceso penal, que debe ser agotado antes de acudir a la tutela constitucional, entendimiento que fue confirmado en la SCP 0004/2012 de 13 de marzo[4].
Por su parte, la SC 0636/2010-R de 19 de julio que fue pronunciada dentro de una acción de amparo constitucional, señaló que las resoluciones pronunciadas en incidentes de actividad procesal defectuosa pueden ser apeladas incidentalmente durante la etapa preparatoria y/o a través de la apelación restringida en el juicio oral; y, la SC 1107/2011-R de 16 de agosto[5], pronunciada en una acción de libertad, exigió el requisito de la apelación incidental contra incidentes por actividad procesal defectuosa, como condición previa para activar ese mecanismo de defensa, siendo la SCP 0001/2012 de 13 de marzo[6], la primera que confirmó el precedente plasmado en la SC 1107/2011-R.
Siguiendo esa línea jurisprudencial la SCP 1907/2012 de 12 de octubre[7], señaló que cuando la denuncia sea efectuada incidentalmente o suscitada mediante un incidente de actividad procesal defectuosa, el juez de instrucción penal tiene la obligación de pronunciarse de forma fundamentada; resolución que puede ser objeto de apelación incidental.
Por su parte, la SC 0054/2010-R de 27 de abril[8], puntualizó que las denuncias de actos ilegales u omisiones indebidas en las que pudieran incurrir los fiscales y policías durante la etapa preparatoria, que implique vulneración de derechos fundamentales, deben ser presentadas ante el juez de instrucción penal, sin que sea admisible acudir directamente ante la jurisdicción constitucional; consecuentemente, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo[9] sistematiza tres supuestos de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad para los casos en los que, en materia penal se impugnen actuaciones no judiciales -antes de la imputación formal- y judiciales -posteriores a la imputación-, en los cuales de manera excepcional, no es posible ingresar al fondo de la acción de libertad, a objeto de guardar el equilibrio y complementariedad entre ambas jurisdicciones.
Posteriormente, la SCP 0185/2012 de 18 de mayo[10], mutó el entendimiento contenido en la SC 0080/2010-R y sostuvo que si no existe inicio de investigación y tampoco presunta comisión de delito alguno, corresponde a la justicia constitucional conocer directamente y resolver la acción de libertad que acuse una indebida privación de libertad. Luego, la SCP 0482/2013 de 12 de abril, en el Fundamento Jurídico III.2.2, sistematizó las reglas de la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad, conforme a lo siguiente:
1. Cuando la acción de libertad esté fundada directamente en la vulneración al derecho a la libertad personal por causa de haberse restringido la misma al margen de los casos y formas establecidas por ley, y no esté vinculada a un delito y por tanto no se hubiera dado aviso de la investigación, la acción puede ser activada de forma directa contra las autoridades o persona que violentaron la Constitución Política del Estado y la ley (…)
2. Cuando el fiscal da aviso del inicio de la investigación al Juez cautelar y ante la denuncia de una supuesta ilegal aprehensión, arresto u otra forma de restricción de la libertad personal o física por parte de un Fiscal o de la Policía, el accionante, previo a acudir a la jurisdicción constitucional debe en principio, denunciar todos los actos restrictivos de su libertad personal o física ante la autoridad que ejerce el control jurisdiccional.
3. Cuando el accionante hubiera denunciado los actos restrictivos de su libertad personal o física ante el Juez cautelar, como también, paralela o simultáneamente a la jurisdicción constitucional a través de la acción de libertad, sobreviene también la subsidiaridad.
4. Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada.
5. Si impugnada la resolución, ésta es confirmada en apelación, empero, en lugar de activar inmediatamente la acción libertad, decide voluntariamente, realizar una nueva petición ante la autoridad ordinaria, tendiente a un nuevo análisis y reconsideración de su situación jurídica, sea mediante una solicitud de modificación, sustitución, cesación de detención preventiva, etc., y la misma está en trámite, en esos casos, ya no es posible acudir a la jurisdicción constitucional impugnando la primera o anterior resolución judicial, donde se emitió el auto de vista, inclusive; por cuanto las partes de un proceso están impelidas de actuar con lealtad procesal, de no ser así, se provocaría una duplicidad de resoluciones en ambas jurisdicciones, e incidiría negativamente en el proceso penal de donde emerge la acción tutelar (las negrillas y el subrayado son nuestros).
Finalmente, la SCP 1888/2013 de 29 de octubre[11] moduló la SCP 0185/2012 y el primer supuesto de las subreglas anotadas por la SCP 0482/2013 antes citada, señalando que es posible la presentación directa de la acción de libertad, prescindiendo de la subsidiariedad excepcional, cuando: 1) La supuesta lesión o amenaza del derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito; o, 2) Cuando existiendo dicha vinculación, no se informó al juez de instrucción penal sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de Procedimiento Penal; último supuesto, que de ninguna manera, implica que ante restricciones del derecho a la libertad, al margen de los casos y formas establecidas por ley, no sea posible la presentación de la acción de libertad en forma directa, antes de haber transcurrido los plazos establecidos en la norma procesal penal.
En síntesis, es posible la presentación directa de la acción de libertad, en el primer supuesto señalado en la SCP 0482/2013, cuando: i) La supuesta lesión o amenaza del derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito; ii) Cuando existiendo dicha vinculación: ii.a) No se informó al juez de instrucción penal sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de Procedimiento Penal, o cuando: ii.b) No habiendo transcurrido dichos plazos, se hubiere restringido el derecho a la libertad, al margen de los casos y formas establecidas por ley.
De conformidad a la sistematización de la línea jurisprudencial anotada, el juez de instrucción penal es la autoridad judicial encargada del control jurisdiccional de la investigación, desde los actos iniciales hasta la conclusión de la etapa preparatoria, siendo también, llamada por ley para atender cualquier denuncia de vulneración de derechos fundamentales y garantías constitucionales durante esta etapa.
Conforme a la sistematización de la línea jurisprudencial, los actos ilegales u omisiones indebidas que impliquen actividad procesal defectuosa en la que pudieran incurrir los órganos de persecución penal -fiscales y policías-, lesivos a derechos fundamentales y garantías constitucionales durante la etapa preparatoria, deben ser previamente denunciados ante el juez de instrucción penal, a través de los incidentes de actividad procesal defectuosa, que se constituyen en mecanismos de defensa expresos, efectivos, idóneos y oportunos, contra cuyas resoluciones procede el recurso de apelación incidental; consiguientemente, no procede la formulación directa de la acción de libertad ni la activación simultánea de la vía ordinaria y la constitucional.
El presente fundamento jurídico se encuentra desarrollado en la SCP 0101/2018-S2 de 11 de abril.
II.2. El derecho a la defensa técnica durante el desarrollo de todo el proceso penal y su carácter irrenunciable
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional, ha sido uniforme en establecer el carácter irrenunciable de la defensa técnica determinando que las autoridades judiciales no deben permitir que el imputado asista a una audiencia sin la asistencia técnica y en caso de darse este supuesto el juez tiene la obligación de nombrar un defensor de oficio, en ese marco se ha desarrollado la línea jurisprudencial que se citará a continuación.
Así, la SC 1556/2002-R de 16 de diciembre[12], estableció que el derecho a la defensa es un derecho inviolable, señalando que el mismo tiene dos dimensiones: el derecho a la defensa material y el derecho a la defensa técnica, mismo que se encuentra reconocido, entre otras, por la SC 1272/2002-R de 21 de octubre.
La SCP 0155/2012 de 14 de mayo[13], haciendo mención al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la Constitución Política del Estado, estableció que la defensa técnica es un derecho que no está constituido como una facultad o potestad, sino más bien, es un derecho irrenunciable que trata de precautelar y resguardar el derecho a la defensa del imputado, por lo cual, debe contar, ya sea con el abogado de su confianza o el defensor de oficio designado por la autoridad competente.
Más tarde, la SCP 0045/2014-S3 de 14 de octubre[14] señaló que las autoridades judiciales no deben permitir que durante el desarrollo del proceso, el imputado se presente a la audiencia sin asistencia técnica, de lo contrario, se deberá nombrar un defensor de oficio, siendo la exigencia de la defensa técnica determinante para las decisiones de las autoridades judiciales durante la audiencia.
Del desarrollo jurisprudencial descrito, se advierte que el juez no puede permitir que el imputado asista a una audiencia sin estar acompañado de un abogado y si se diera este caso, la autoridad judicial debe nombrar de inmediato a un defensor de oficio, caso contrario, vulneraría sus derechos a la igualdad y a la defensa técnica[15].
En sintonía con los razonamientos precedentemente desarrollados, resulta pertinente señalar que el derecho inviolable a la defensa, previsto por el art. 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE), implica el derecho de contar con un abogado defensor de confianza del imputado en el proceso, y si por alguna circunstancia no se puede designarle, la autoridad judicial debe nombrar un defensor de oficio, cuya función no se agota en el acto formal de su designación per se, sino, debe tratarse de una presencia eficaz en procura de la eficacia material de los derechos fundamentales[16], criterio que encuentra sustento en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos expresado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos que fija las garantías judiciales -artículo 8- estableciendo en su numeral 2, el derecho a una defensa técnica -inciso d)- y el derecho irrenunciable a una defensa técnica proporcionado por el Estado -inciso e)-, que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entendió que el acto de nombramiento meramente formal o simbólico, no da sustento al ejercicio del derecho a la defensa técnica, exige que se cumpla efectivamente con independencia, suficiencia, competencia, gratuidad, plenitud y oportunidad[17]; concluyéndose de estas citas que el derecho a la defensa por un abogado proporcionado por el Estado, ante la imposibilidad de contar con un abogado defensor de confianza, tiene carácter irrenunciable y la autoridad judicial está en la obligación de designarle dicho defensor al imputado o procesado, sin que este derecho se encuentre materializado con el acto formal de la designación, sino, debe estar dirigido a su ejercicio en procura de la materialización de los derechos fundamentales.
II.3. Análisis del caso concreto
La presente acción de libertad deviene del proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia de Eugenio Rojas Apaza, Ministro de Desarrollo Productivo y Economía Plural y Diego Ernesto Jiménez Guachalla, Viceministro de Transparencia Institucional y Lucha contra la Corrupción contra Gabino Salazar Gutiérrez -hoy accionante- y otros, por la presunta comisión de los delitos de incumplimiento de deberes, uso indebido de influencias y conducta antieconómica.
En el mencionado proceso, el accionante denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la libertad; puesto que, el Juez demandado, en la audiencia de medidas cautelares celebrada el 28 de octubre de 2017, pronunció las siguientes Resoluciones:
1) La Resolución 483/2017 de 28 de octubre, que declara infundado el incidente concerniente a la legalidad formal y material de la aprehensión, declarándolo además dilatorio y temerario, advirtiendo la aplicación de la multa de ley y la separación de la defensa técnica, ante similar hecho futuro, sin tomar en cuenta aparentemente, que en realidad no se formuló incidente alguno -se solicitó el pronunciamiento de oficio-, convalidando así la resolución y orden de aprehensión dictada antes de su presentación espontánea y su declaración informativa, restringiendo su derecho a la defensa. Cuestionando este fallo, el accionante presentó memorial de apelación incidental en forma escrita el 1 de noviembre de 2017, corriéndose en traslado a las partes.
2) La Resolución 484/2017 de 28 de octubre, que dispone la aplicación de la medida cautelar de detención preventiva en el Centro Penitenciario Palmasola de Santa Cruz contra el imputado, presuntamente sin la debida fundamentación y sin valorar los elementos de convicción respecto a la autoría de los ilícitos atribuidos y los riesgos procesales. Contra esta Resolución el impetrante de tutela presentó en la misma audiencia de medidas cautelares, recurso de apelación incidental que fue tramitado y resuelto por los Vocales ahora demandados, mediante Auto de Vista 207/2017 de 11 de diciembre, que confirmó la Resolución 484/2017, sin considerar la ausencia de la parte imputada y su abogado defensor, debido presuntamente a la notificación vía comunicación celular -hecho reconocido por su defensa pero no aceptada- y la falta de gestión para que los trasladen del citado Centro Penitenciario -de Santa Cruz- al lugar de la audiencia de apelación incidental -ciudad de La Paz-.
Respecto al primer cuestionamiento -relacionado al punto 1 precedentemente descrito- al interponer el accionante en forma expresa y escrita el recurso de apelación incidental, incurrió en uno de los supuestos de subsidiariedad excepcional; puesto que, activó de manera simultánea dos medios que cuestionan la legalidad material y formal de la aprehensión ejecutada por el Ministerio Público, mediante el recurso de apelación incidental presentado el 1 de noviembre de 2017 y la presente acción de libertad, aspecto que impide pronunciarse a la jurisdicción constitucional al respecto, por subsidiariedad excepcional, lo contrario implicaría promover actuaciones contradictorias en ambas jurisdicciones inobservando criterios básicos de coordinación entre ambas.
Con relación al segundo caso de impugnación -relacionado al punto 2 descrito en líneas precedentes-, puede advertirse de antecedentes que la notificación con el señalamiento de audiencia de apelación incidental -11 de diciembre de 2017 a horas 11:00- fue cumplida vía telefónica el 7 de diciembre de 2017 a horas 12:00, a través del número de celular 72659958, de uno de sus abogados defensores, número que se encuentra consignado en el acta de declaración informativa y la imputación formal en forma clara, además debe tomarse en cuenta que este aspecto fue reconocido por la defensa en la presente acción de libertad al señalar que la vía telefónica es “una vía que no fue aceptada expresamente por la defensa”; sin embargo, debe tomarse en cuenta que ese acto de comunicación con el señalamiento de audiencia de apelación incidental, cumplió su finalidad, el de hacer conocer a la parte imputada el señalamiento de la audiencia.
El otro punto cuestionado es la realización de las gestiones necesarias por el Tribunal de apelación para que el accionante sea conducido del lugar de su detención preventiva -Centro Penitenciario Palmasola de Santa Cruz- al de la celebración de audiencia de apelación incidental -Tribunal Departamental de Justicia de La Paz-, observándose de los antecedentes adjuntos que el Tribunal de apelación -compuesto por los Vocales demandados- emitieron el respectivo oficio, para que a través de la Dirección General del Régimen Penitenciario y Supervisión del Ministerio de Gobierno -con cargo de recepción el 8 de diciembre de 2017- conduzcan al accionante a la audiencia de apelación incidental en el lugar, día y hora indicados, sin que los miembros del citado Tribunal hayan recibido ninguna representación o comunicación de la imposibilidad de cumplir esta orden por funcionario público alguno, menos por los abogados de la defensa, quienes tampoco asistieron a la audiencia de apelación incidental, celebrándose la misma con tan importantes ausencias, confirmando los Vocales demandados la Resolución apelada.
Ahora bien, es preciso hacer un alto en este último punto -ausencia tanto de la parte imputada en la audiencia de apelación incidental como del abogado defensor- para someterlo a un atento análisis a la luz del derecho a la defensa. Así, resulta evidente que en la celebración de la audiencia de apelación incidental no se encontraba presente el imputado, desconociendo las razones de su incomparecencia y habiéndose cumplido con las gestiones para que el mismo sea conducido del lugar de su detención preventiva -ciudad de Santa Cruz de la Sierra- al lugar de la audiencia de apelación incidental -ciudad de La Paz- por los Vocales demandados.
Sin embargo, ante la ausencia de los abogados defensores del imputado, las autoridades judiciales demandadas debieron proporcionar un abogado defensor de oficio para que cumpla con el ejercicio de la defensa técnica del prenombrado, que como se tiene establecido, el derecho de contar con abogado defensor proporcionado por el Estado -defensor de oficio-, ante la imposibilidad de contar con un abogado de su conveniencia o abogado de confianza, tiene el carácter de irrenunciable; por lo que, los Vocales demandados, al omitir esta designación, lesionaron de manera frontal y abierta el derecho a la defensa, causando absoluta indefensión al demandante de tutela en la audiencia de apelación incidental, habida cuenta que el derecho a la defensa técnica resulta siendo imprescindible en el desarrollo del proceso penal, afectando por consiguiente, el derecho al debido proceso de quien se encuentra detenido preventivamente.
En ese entendido, no resulta correcto concluir que al haberse presentado una solicitud de cesación de la detención preventiva, convalidaron los actos concernientes a la imposición de la medida cautelar de detención preventiva del accionante, en cuya audiencia de apelación incidental se omitió el ejercicio del derecho a la defensa técnica, cuestionados en esta acción de libertad, porque la Resolución 78/2018 de 7 de marzo, que rechazó la petición de cesación a la detención preventiva del imputado, al concluir que éste no desvirtuó los riesgos procesales existentes y la probabilidad de autoría, fue pronunciado sin que el imputado hubiere ejercido su derecho a la defensa técnica.
Por todo lo expuesto, existió lesión del derecho a la defensa técnica como elemento del debido proceso y su vinculación con el derecho a la libertad; tema que es totalmente diferente y ajeno a las cuestiones vinculadas a los nuevos elementos que demuestran que ya no concurren los motivos que fundaron la detención preventiva o tornen conveniente para que sea sustituida por otra -cuestión de fondo de la petición a la cesación a la detención preventiva-; consiguientemente, en este punto, no correspondía denegar la tutela por subsidiariedad excepcional.
En consecuencia, a criterio de la suscrita Magistrada, el Juez de garantías al denegar la tutela solicitada, compulsó de manera parcial los antecedentes del proceso; por lo que, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Plurinacional debió REVOCAR en parte la Resolución 180/2018 de 26 de abril; y en consecuencia:
1° CONCEDER en parte la tutela solicitada, disponiendo la nulidad del Auto de Vista 207/2017 de 11 de diciembre; y consecuentemente, ordenar que la Sala Penal a cargo de la causa, señale día y hora de audiencia de apelación incidental en el término fijado por ley, una vez notificada con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, salvo que, la situación jurídica del imputado hubiere sido modificado de manera favorable; sin disponer la libertad del accionante; y,
CORRESPONDE AL VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0449/2018-S2 (viene de la pág. 12).
2° DENEGAR la tutela por subsidiariedad excepcional respecto a la Resolución 483/2017 de 28 de octubre, que declaró infundado el incidente de ilegal aprehensión.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA
[1]El FJ III.1.2, señala: “De lo anterior se extrae, que la existencia de la garantía constitucional en análisis, no implica que todas las lesiones al derecho a la libertad tengan que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del hábeas corpus; pues no se trata de una garantía que tenga la vocación de reparar, en exclusiva, todas las formas de lesión a la libertad que pudieran invocarse, sino la de dotar a la persona de un medio de defensa sencillo, eficaz y oportuno, para restablecer la lesión sufrida.
En consecuencia, en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente, circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de habeas corpus operará de manera subsidiaria”.
[2]El FJ III.2, establece: “De lo anterior se extrae que todo imputado que considere que en el curso del proceso investigativo ha sufrido una lesión de un derecho fundamental, entre ellos, el derecho a la libertad en cualquiera de las formas en que pueda sufrir menoscabo, debe impugnar tal conducta ante el juez instructor, que es el órgano jurisdiccional que tiene a su cargo el control de la investigación, desde los actos iniciales hasta la conclusión de la etapa preparatoria. Así, el Código de procedimiento penal al prever la existencia de un órgano jurisdiccional competente para conocer y resolver de manera directa y expedita, las supuestas vulneraciones a los derechos y garantías que pudieran tener origen en los órganos encargados de la persecución penal; no resulta compatible con el sistema de garantías previsto en el ordenamiento aludido, acudir directamente o de manera simultánea a la justicia constitucional, intentando activar la garantía establecida por el art. 18 constitucional, ignorando los canales normales establecidos. Consiguientemente, el hábeas corpus sólo se activa en los casos en que la supuesta lesión no sea reparada por los órganos competentes de los jurisdiccionales ordinarios aludidos”.
[3]El FJ III.5, menciona: “El art. 167 de la misma norma adjetiva penal, disciplina el resguardo normativo frente a la actividad procesal defectuosa, determinando en el art. 168 los supuestos para la corrección de oficio o a petición de parte de actos que puedan ser enmendados. Asimismo, los arts. 169 y 170 regulan los supuestos de hecho catalogados como defectos procesales absolutos y relativos. Precisamente, para corregir actos procesales defectuosos que puedan afectar derechos fundamentales, en la segunda parte, capítulo IV del Código de Procedimiento Penal, se norma el procedimiento para la tramitación de excepciones e incidentes, concretamente, los arts. 314 y 315 regulan el procedimiento para los incidentes, que en caso de actos procesales defectuosos, constituyen mecanismos de defensa expresos, efectivos idóneos y oportunos para pedir protección de derechos fundamentales afectados en el proceso, mecanismos que deben ser agotados antes de acudir a la tutela constitucional”.
[4]El FJ III.4, indica: “En este sentido, se tiene que el incidente de actividad procesal defectuosa, es un medio idóneo y oportuno para restablecer cualquier irregularidad que exista en la investigación que vulnere derechos y garantías constitucionales; por ello, el accionante debió tramitarlo conforme a procedimiento, ante el Juez cautelar quien es el encargado de ejercer el control jurisdiccional, a efectos de subsanar o resguardar las denuncias efectuadas en la presente acción de libertad y el no hacerlo, como en el presente caso, sin duda no activa la justicia constitucional, por la existencia de un medio de impugnación específico y apto para restituir los derechos alegados de vulnerados -incidente de actividad procesal defectuosa- que por la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, se exige su agotamiento previo”.
[5]El FJ III.4, refiere: “De donde se establece que la resolución que resuelva un incidente de nulidad por defectos absolutos, puede ser impugnada mediante un recurso idóneo, como es la apelación, ya sea incidental, si es interpuesta en la etapa preparatoria; o restringida, si es en el juicio oral, por lo que en los supuestos en que la norma procesal penal prevea de manera específica, medios de defensa oportunos para resguardar el derecho a la libertad ante situaciones en las que una persona se encuentra ilegalmente perseguida, indebidamente procesada o privada de libertad personal, dichos mecanismos procesales deben ser activados con carácter previo e intra-proceso, operando por ello de manera excepcional la subsidiariedad la acción de libertad”.
[6]El FJ III.3, expresa: “La SC 0636/2010-R de 19 de julio, respecto a la apelación de incidentes de actividad procesal defectuosa, señaló lo siguiente: ‘De otro lado el capítulo IV del Título I del libro primero de la segunda parte del código de procedimiento penal, tiene como nomen juris «Excepciones e incidentes», cuyo procedimiento se rige por el art. 314 y ss del CPP, precisando: «las excepciones y las peticiones o planteamientos de las partes…», por ello dentro de un sentido amplio de interpretación de las normas analizadas, encontramos en el art. 403 inc. 2) del CPP, el derecho a impugnar resoluciones que resuelvan incidentes al incluirse su trámite dentro de las excepciones e incidentes, dado que sujetarnos a la enunciación que hace dicho precepto, correspondería a una interpretación restrictiva en desmedro de una norma internacional y de la propia constitución´”.
[7]El FJ III.2, menciona: “De lo anterior es posible concluir, que ante el rechazo de un incidente de actividad procesal defectuosa interpuesto durante la etapa preparatoria, corresponderá a los litigantes, por mandato constitucional, en uso de su derecho a impugnación, interponer apelación incidental; y sólo en caso de no obtener una resolución que atienda favorablemente a su solicitud, entonces recién quedará expedita la vía de la presente acción. Así la SCP 0639/2012 de 23 de julio, afirmó: ‘…en consecuencia asumiendo la interpretación amplia de los alcances del art. 403 del CPP desarrollada por la jurisprudencia glosada, concluimos que toda resolución de carácter incidental pronunciada en la etapa preparatoria del proceso penal, es susceptible de impugnación mediante el recurso de apelación incidental previsto en la norma adjetiva penal antes citada´”.
[8]El FJ III.3, señala: “Queda establecido entonces, que ante denuncia de irregularidades, actos ilegales u omisiones presuntamente cometidas por los fiscales o policías en la etapa preparatoria del proceso, que impliquen lesión a los derechos fundamentales de todo denunciado o sindicado, la misma debe presentarse ante el juez cautelar como el encargado de ejercer el control jurisdiccional de la investigación, en aplicación de lo dispuesto por las normas previstas en los arts. 54.1) y 279 del CPP, sin que sea admisible acudir en forma directa a esta acción tutelar si con carácter previo los hechos denunciados no fueron reclamados ante la autoridad encargada del control jurisdiccional, que es la apta para restablecer las presuntas lesiones a derechos fundamentales y -se reitera- sólo en caso de verificarse que existirá una dilación o que esa instancia no se constituye en la eficaz y oportuna para restablecer esos derechos, es que se abre la posibilidad de acudir a la presente acción tutelar en forma directa”.
[9]El FJ III.4, determina: “Primer supuesto: Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación.
Segundo Supuesto: Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que; por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada. Puesto que el orden legal penal ha previsto ese medio impugnativo, precisamente para que a través de un recurso rápido, idóneo, efectivo y con la mayor celeridad se repare en el mismo órgano judicial, las arbitrariedades y/o errores que se hubiesen cometido en dicha fase o etapa procesal. Lo propio si está referido a cuestiones lesivas a derechos fundamentales relacionados a actividad procesal defectuosa, o relacionado al debido proceso, casos en los cuales se debe acudir ante la autoridad judicial que conoce la causa en ese momento procesal, puesto que el debido proceso es impugnable a través de la acción de libertad, sólo en los casos de indefensión absoluta y manifiesta, o que dicho acto sea la causa directa de la privación, o restricción a la libertad física.
Tercer supuesto: Si impugnada la resolución la misma es confirmada en apelación; empero, en lugar de activar inmediatamente la acción libertad, decide voluntariamente, realizar una nueva petición ante la autoridad ordinaria, tendiente a un nuevo análisis y reconsideración de su situación jurídica, sea mediante una solicitud de modificación, sustitución, cesación de detención preventiva, etc., y la misma está en trámite, en esos casos, ya no es posible acudir a la jurisdicción constitucional impugnando la primera o anterior resolución judicial, donde se emitió el auto de vista, inclusive; por cuanto las partes de un proceso están impelidas de actuar con lealtad procesal, de no ser así, se provocaría una duplicidad de resoluciones en ambas jurisdicciones, e incidiría negativamente en el proceso penal de donde emerge la acción tutelar”.
[10]El FJ III.2, cita: “En este orden, en cuanto a la presunta indebida privación de libertad, deberá tenerse en cuenta que la misma puede producirse, ya por hechos y circunstancias eventualmente no vinculadas a la presunta comisión de un delito y otras veces, sí vinculadas a dicha presunta comisión de un delito. En consecuencia, si no existe inicio de investigación y tampoco presunta comisión de delito alguno, corresponderá a la justicia constitucional conocer directamente y resolver la acción de libertad que acuse una presunta indebida privación de libertad. (…)
Queda establecido que cuando la acción de libertad esté fundada directamente en la vulneración al derecho a la libertad personal por causa de haberse restringido la misma al margen de los casos y formas establecidas por ley, y no esté vinculada a un delito o no se hubiera dado aviso de la investigación, la acción es directa contra las autoridades que violentaron la Constitución Política del Estado y la ley”.
[11]El FJ III.2, señala: “Ahora bien, con la finalidad de otorgar certeza y seguridad jurídica, es necesario modular la SCP 0185/2012 y el primer supuesto de las subreglas anotadas por la Sentencia Constitucional Plurinacional antes glosada y, en ese sentido, debe señalarse que es posible la presentación directa de la acción de libertad, prescindiendo de la subsidiariedad excepcional, cuando: i) La supuesta lesión o amenaza al derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito o, ii) Cuando, existiendo dicha vinculación, no se ha informado al juez cautelar sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de procedimiento penal; no siendo exigible, en ninguno de los dos supuestos anotados, acudir ante el juez cautelar de turno con carácter previo; pues se entiende que, en el primer caso, no se está ante la comisión de un delito y, por lo mismo, el juez cautelar no tiene competencia para el conocimiento del supuesto acto ilegal, y en el segundo, existe una dilación e incumplimiento de los plazos procesales por parte de la autoridad fiscal o, en su caso, policial, que bajo ninguna circunstancia puede ser un obstáculo para el acceso a la justicia constitucional”.
[12]El FJ III.1, expresa: “El sistema acusatorio que fisonomiza al Código de procedimiento penal vigente, tiene como una de sus características la oralidad; conforme a esto, la determinación judicial sobre la aplicación de medidas cautelares debe realizarse en audiencia pública para que las partes, en igualdad de condiciones, puedan ampliamente asumir defensa y hacer valer sus derechos; fundamentalmente el derecho a la defensa que es inviolable por mandato del art. 16.IV CPE, el cual tiene dos dimensiones: a) la defensa material: que reconoce a favor del imputado el derecho a defenderse por sí mismo y le faculta a intervenir en toda la actividad procesal -desde el primer acto del procedimiento-, de modo que siempre pueda realizar todos los actos que le posibiliten excluir o atenuar la reacción penal estatal; principio que está garantizado por la existencia del debate público y contradictorio; b) la defensa técnica, consistente en el derecho irrenunciable del imputado de contar con asistencia de un abogado desde el inicio del procedimiento hasta el final de la ejecución de la condena. Así lo ha reconocido este Tribunal a través de las SSCC 347/2002-R y 1272/2002-R.”
[13]El FJ III.1, señala: “Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada en el presente caso, es preciso referir que dentro del sistema jurídico diseñado por la Constitución Política del Estado, se ha establecido el reconocimiento del bloque de constitucionalidad integrado por los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos (arts. 256 y 410.II de la CPE), entre ellos se encuentra la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado por Bolivia mediante Decreto Supremo (DS) 18950 de 17 de mayo de 1982, (elevado a rango de Ley 2119 promulgada el 11 de septiembre de 2000), establece el derecho fundamental de toda persona sometida a proceso, sujeto a una serie de garantías mínimas, entre las que se encuentra reconocida la defensa material, expresada como el derecho: “A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección, a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo; y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo”.
Por otra parte, la Constitución Política del Estado en su art. 119.II, dispone que toda persona tiene derecho inviolable a la defensa; es decir, que el Estado proporcionará a las personas denunciadas o imputadas una defensora o un defensor gratuito, en casos que no cuenten con los recursos económicos necesarios y según los arts. 8 y 9 del CPP y la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional a través de la SC 1556/2002-R de 16 de diciembre, el derecho a la defensa: ‘…tiene dos dimensiones: a) La defensa material: que reconoce a favor del imputado el derecho a defenderse por sí mismo y le faculta a intervenir en toda la actividad procesal -desde el primer acto del procedimiento-, de modo que siempre pueda realizar todos los actos que le posibiliten excluir o atenuar la reacción penal estatal; principio que está garantizado por la existencia del debate público y contradictorio; y, b) La defensa técnica, consiste en el derecho irrenunciable del imputado de contar con asistencia de un abogado desde el inicio del procedimiento hasta el final de la ejecución de la condena…’ (las negrillas son nuestras). Asimismo y con el fin de hacer efectiva la garantía de contar con un defensor, mediante Ley 2496 de 4 de agosto de 2003, se ha creado el Servicio Nacional de Defensa Pública, con la finalidad de garantizar la inviolabilidad de la defensa del imputado. (…)
En ese entendido, se puede establecer que la defensa técnica y la defensa material, se encuentran estrechamente relacionadas, puesto que para asumir el derecho a la defensa, el imputado tiene la posibilidad de que ambas puedan concurrir al mismo tiempo durante el desarrollo de todo el proceso penal, pues nadie puede ser condenado, sin ser previamente oído y juzgado en proceso legal; sin embargo, la defensa técnica es un derecho que no está constituido como una facultad o potestad, sino más bien, es un derecho irrenunciable que trata de precautelar y resguardar el derecho a la defensa del imputado, razón por la cual, mínimamente debe contar con la asistencia de una persona con conocimiento jurídico, ya sea el abogado de su confianza o el defensor de oficio designado por la autoridad competente, pues el incumplimiento de la parte in fine del art. 94 del CPP, no permite utilizar bajo ninguna circunstancia la información obtenida contra el imputado, situación que conforme el art. 169 inc. 3) del CPP, constituye actividad procesal defectuosa.
[14] El FJ III.3, sostiene: “Ahora bien es preciso puntualizar que la SCP 0155/2012, a través de una interpretación desde y conforme a la Constitución interpretó el carácter irrenunciable de la defensa técnica determinando que, las autoridades judiciales no deben permitir durante el desarrollo del proceso, que el imputado asista a la audiencia sin la necesaria asistencia técnica, de lo contrario, deberán nombrar un defensor de oficio. Ello significa que, la exigencia de la defensa técnica determina las decisiones de las autoridades judiciales durante el desarrollo de una audiencia”.
[15]Los fundamentos desarrollados se encuentran consignados en el FJ III.5 bajo el título: “El derecho a la defensa técnica durante el desarrollo de todo el proceso penal” de la SCP 0130/2018-S2 de 16 de abril.
[16]Al respecto la SCP 0224/2012 de 24 de mayo en el Fundamento Jurídico III.5, expresa: “Bajo ese entendimiento, la inviolabilidad de la defensa técnica implica necesariamente el derecho de contar con un abogado defensor de confianza, es decir, de libre elección por el imputado, desde el primer acto del proceso hasta el fin de la ejecución de la sentencia, entendiéndose por primer acto del proceso cualquier sindicación en sede judicial o administrativa, con mayor razón si el imputado no posee conocimientos jurídicos, o aún poseyéndolos, no puede ponerlos en práctica con idoneidad (arts. 5 y 9 del CPP). En el supuesto de que el imputado una vez consultado no elige a su defensor, porque no quiere o no puede designarlo, o si el elegido no acepta inmediatamente el cargo, de oficio se le debe nombrar un defensor. En éste último supuesto, debe precisarse que el derecho a la defensa no se agota con la simple designación de oficio del defensor o su presencia ineficaz, sino que debe observarse la asistencia efectiva de la defensa técnica, ya que el mero formalismo de la designación y presencia del defensor no puede prevalecer sobre el ejercicio material del derecho, de acuerdo al mandato de eficacia de los derechos fundamentales, consagrado en los arts. 14.III, 109.I, 196.I y 410 de la CPE”.
[17]La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado en la Sentencia del Caso Tibi Vs. Ecuador de 07 de septiembre de 2004, en su párrafo 49 respecto al derecho a la defensa: “Tener defensor nombrado no es contar, ya, con defensa en el enjuiciamiento. Esto se ha observado, con gran frecuencia, en los procesos ante esta Corte. Si no se trata, pues, de cualquier defensa --nominal--, sino de una verdadera defensa --como verdadera debiera ser la satisfacción de cualquier derecho humano--, es preciso convenir sus rasgos característicos, que demandarían independencia, suficiencia, competencia, gratuidad, plenitud y oportunidad, y proveer los medios para que la haya. De lo contrario, la tutela de los derechos humanos del procesado tropezará una y otra vez con las deficiencias de la defensa, que se traducen, en fin de cuentas, en violación del derecho mal disimuladas por un ejercicio aparente, que no resiste el menor análisis” (las negrillas son nuestras).
Cabe señalar, que otro supuesto de subsidiariedad excepcional, se da ante la activación simultánea de la jurisdicción ordinaria y de la vía constitucional; caso en el cual, la jurisprudencia constitucional señaló que las partes están impelidas de actuar con lealtad procesal; pues, de no ser así, se provocaría una duplicidad de resoluciones en ambas jurisdicciones e incidiría negativamente en el proceso penal, de donde emerge la acción tutelar. Entendimiento asumido en las SSCC 0080/2010-R y 0608/2010-R de 19 de julio; y, en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0003/2012, 0110/2016-S2 y 1121/2017-S2, entre otras.