VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0449/2018-S2

Con relación al segundo caso de impugnación -relacionado al punto 2 descrito en líneas precedentes-, puede advertirse de antecedentes que la notificación con el señalamiento de audiencia de apelación incidental         -11 de diciembre de 2017 a horas 11:00- fue cumplida vía telefónica el 7 de diciembre de 2017 a horas 12:00, a través del número de celular 72659958, de uno de sus abogados defensores, número que se encuentra consignado en el acta de declaración informativa y la imputación formal en forma clara, además debe tomarse en cuenta que este aspecto fue reconocido por la defensa en la presente acción de libertad al señalar que la vía telefónica es “una vía que no fue aceptada expresamente por la defensa”; sin embargo, debe tomarse en cuenta que ese acto de comunicación con el señalamiento de audiencia de apelación incidental, cumplió su finalidad, el de hacer conocer a la parte imputada el señalamiento de la audiencia. 

El otro punto cuestionado es la realización de las gestiones necesarias por el Tribunal de apelación para que el accionante sea conducido del lugar de su detención preventiva -Centro Penitenciario Palmasola de Santa Cruz- al de la celebración de audiencia de apelación incidental -Tribunal Departamental de Justicia de La Paz-, observándose de los antecedentes adjuntos que el Tribunal de apelación -compuesto por los Vocales demandados- emitieron el respectivo oficio, para que a través de la Dirección General del Régimen Penitenciario y Supervisión del Ministerio de Gobierno -con cargo de recepción el 8 de diciembre de 2017- conduzcan al accionante a la audiencia de apelación incidental en el lugar, día y hora indicados, sin que los miembros del citado Tribunal hayan recibido ninguna representación o comunicación de la imposibilidad de cumplir esta orden por funcionario público alguno, menos por los abogados de la defensa, quienes tampoco asistieron a la audiencia de apelación incidental, celebrándose la misma con tan importantes ausencias, confirmando los Vocales demandados la Resolución apelada.

Ahora bien, es preciso hacer un alto en este último punto -ausencia tanto de la parte imputada en la audiencia de apelación incidental como del abogado defensor- para someterlo a un atento análisis a la luz del derecho a la defensa. Así, resulta evidente que en la celebración de la audiencia de apelación incidental no se encontraba presente el imputado, desconociendo las razones de su incomparecencia y habiéndose cumplido con las gestiones para que el mismo sea conducido del lugar de su detención preventiva -ciudad de Santa Cruz de la Sierra- al lugar de la audiencia de apelación incidental -ciudad de La Paz- por los Vocales demandados.

Sin embargo, ante la ausencia de los abogados defensores del imputado, las autoridades judiciales demandadas debieron proporcionar un abogado defensor de oficio para que cumpla con el ejercicio de la defensa técnica del prenombrado, que como se tiene establecido, el derecho de contar con abogado defensor proporcionado por el Estado -defensor de oficio-, ante la imposibilidad de contar con un abogado de su conveniencia o abogado de confianza, tiene el carácter de irrenunciable; por lo que, los Vocales demandados, al omitir esta designación, lesionaron de manera frontal y abierta el derecho a la defensa, causando absoluta indefensión al demandante de tutela en la audiencia de apelación incidental, habida cuenta que el derecho a la defensa técnica resulta siendo imprescindible en el desarrollo del proceso penal, afectando por consiguiente, el derecho al debido proceso de quien se encuentra detenido preventivamente. 

En ese entendido, no resulta correcto concluir que al haberse presentado una solicitud de cesación de la detención preventiva, convalidaron los actos concernientes a la imposición de la medida cautelar de detención preventiva del accionante, en cuya audiencia de apelación incidental se omitió el ejercicio del derecho a la defensa técnica, cuestionados en esta acción de libertad, porque la Resolución 78/2018 de 7 de marzo, que rechazó la petición de cesación a la detención preventiva del imputado, al concluir que éste no desvirtuó los riesgos procesales existentes y la probabilidad de autoría, fue pronunciado sin que el imputado hubiere ejercido su derecho a la defensa técnica.

Por todo lo expuesto, existió lesión del derecho a la defensa técnica como elemento del debido proceso y su vinculación con el derecho a la libertad; tema que es totalmente diferente y ajeno a las cuestiones vinculadas a los nuevos elementos que demuestran que ya no concurren los motivos que fundaron la detención preventiva o tornen conveniente para que sea sustituida por otra -cuestión de fondo de la petición a la cesación a la detención preventiva-; consiguientemente, en este punto, no correspondía denegar la tutela por subsidiariedad excepcional.