SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0566/2018-S2
Fecha: 25-Sep-2018
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0566/2018-S2
Sucre, 25 de septiembre de 2018
SALA SEGUNDA
Magistrada Relatora: Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
Acción de amparo constitucional
Expediente: 23443-2018-47-AAC
Departamento: Santa Cruz
En revisión la Resolución 02/18 de 5 de abril de 2018, cursante de fs. 52 a 55, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Freddy Orlando Mujica Choque en representación sin mandato de la menor de edad AA contra Cynthia del Carmen Banegas Jalil, Jueza Pública de Familia Décima Cuarta de la Capital del departamento de Santa Cruz.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 14 de febrero de 2018, cursante de fs. 23 a 29 vta., el representante de la accionante, expresó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Desde el nacimiento de su hija menor de edad AA, con el apoyo de su familia se hizo cargo de su cuidado, ello en razón al abandono de su progenitora, Griselda Téllez Rocha, quien por no perder su residencia en la República de Chile se marchó; sin embargo, en junio de 2017, la prenombrada retornó al país y vía telefónica le pidió que le entregue la suma de $us5000.- (cinco mil dólares estadounidenses) y que si no lo hacía, se llevaría a su hija y no la volvería ver jamás; requerimiento que no atendió porque no le dio mayor importancia; empero, el 28 de julio de ese año, la Unidad Educativa “Comunidad Cristiana” donde su hija de tres años de edad se educa, le comunicó que una mujer que alegaba ser la madre de la precitada menor se la llevó, motivo por el cual acudió a la Policía Boliviana y con su ayuda, logró recuperar a su hija que se encontraba en un bus con destino a Yacuiba.
Posteriormente, ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del municipio de La Guardia, donde fueron remitidos, se elaboró un acta de entrega voluntaria de la menor; y por su parte, la Fiscalía “Coorporativa” para Víctimas de Atención Prioritaria emitió un requerimiento fiscal de medidas de protección a favor de dicha menor, las mismas que fueron incumplidas por la progenitora; puesto que, el 19 de agosto de 2017, esta vez con violencia, nuevamente sustrajo a la niña de su Unidad Educativa, provocando con ello su inasistencia a clases por el lapso de diecisiete días. Luego de iniciada la investigación y de comunicaciones vía telefónica, en las que la aludida madre pidiera dinero para devolverla a través de su hermano; finalmente, el 4 de septiembre de igual año, recuperó a su hija; por lo que, al día siguiente se ampliaron las medidas de protección, que incluía el derecho de visitas por parte de la madre en el domicilio de la menor cada quince días, en razón al peligro de sustracción y con el fin de evitar la revictimización de la menor AA.
En cumplimiento al requerimiento fiscal de dichas medidas, inició proceso familiar para formalizar la guarda de su hija ante el Juzgado Público de Familia Décimo Cuarto de la Capital del departamento de Santa Cruz. En el mencionado proceso, la madre de la niña, presentó incidente de régimen de visitas; y, respondiendo al mismo, la autoridad judicial demandada, “…concede la medida provisional de ejecución inmediata de entrega de la menor a la progenitora…” (sic), conminando su ejecución con el fundamento del art. “261.III” del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF), como si se tratase de un proceso de divorcio.
Esa determinación tuvo los siguientes defectos: a) Se tomó la decisión sin haberse llevado a cabo previamente una audiencia, disponiendo su ejecución; sin derecho a la complementación ni a la segunda instancia, para luego recién disponer la producción de prueba sobre los hechos acaecidos, incumpliendo de esta manera, el deber de precautelar el principio del interés superior del niño; b) La autoridad demandada, en el presente caso, no valoró los antecedentes de sustracción de la menor por parte de su madre, como tampoco el hecho de que la nombrada no tiene domicilio en Santa Cruz de la Sierra, ni que cuenta con un trabajo de riesgo para la menor y finalmente, que su hija está expuesta nuevamente a sufrir violencia física y psicológica; y, c) La señalada Resolución carece de fundamentación y motivación suficiente, ya que incurrió en una incorrecta aplicación de la ley al caso concreto y no valoró el cuaderno de investigaciones del proceso penal.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
Considera lesionados los derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación; la adecuada valoración de la prueba y el “interés superior de la niño”, citando al efecto los arts. 60, 61.I y 115 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 2, 3 y 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se deje sin efecto el Auto “Definitivo N° 271” de 30 de enero de 2018, ordenando que el incidente de régimen de visitas sea resuelto bajo el principio y derecho de interés superior de la niña, respetando las medidas de protección otorgadas por la Autoridad Fiscal para que la menor pueda ser visitada siempre en su hogar paterno.
I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías
Celebrada la audiencia pública el 5 de abril de 2018, según consta en el acta cursante de fs. 44 a 51 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
La parte accionante no asistió a la audiencia de consideración de la presente acción de amparo constitucional.
I.2.2. Informe de la autoridad judicial demandada
Cynthia del Carmen Banegas Jalil, Jueza Pública de Familia Décima Cuarta de la Capital del departamento de Santa Cruz, por informe escrito cursante de fs. 41 a 42, manifestó que: 1) Esta acción tutelar es improcedente; puesto que, contra el fallo impugnado no se interpuso recurso de reposición bajo alternativa de apelación, ya que la parte accionante presentó únicamente una solicitud de complementación y enmienda, misma que fue rechazada; razón por la que el Auto Interlocutorio impugnado se encuentra ejecutoriado; 2) Para el caso de que se examine el fondo de la denuncia, debe considerarse que el citado Auto fue emitido en mérito a la competencia que le asignan los arts. 233, 235 inc. c) y 271 del CFPF y tiene como fundamentos los arts. 37.I, 38 y 40 del Código Niña, Niño y Adolecente (CNNA); y, 175 del Código de las Familias y del Proceso Familiar; 3) Dentro del caso analizado se evidenció que fue la propia progenitora quien otorgó el cuidado de la menor al padre, sin constatarse peligro alguno; puesto que, posteriormente llegaron a un acuerdo voluntario; 4) No se tiene ningún informe psicológico que establezca que la menor de edad esté con problemas psicológicos como los que se alega, no se constata que no conozca a su madre como tampoco existe sentencia ejecutoriada que determine que hubo violencia; 5) Advierte que tampoco consta informe psiquiátrico y o social que demuestre que la madre tenga la conducta mitómana bipolar, con trastornos de personalidad y psiquiátricos a causa de su trabajo, consumiendo bebidas alcohólicas, tal como denuncia el representante de la accionante para que se le restrinja su derecho de visita a la menor; y, 6) El art. 216 del CFPF no solo se refiere al derecho de visita en caso de divorcio, como afirma el impetrante de tutela, sino también se aplica en desvinculación familiar y prevé la suspensión de visita cuando un informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia establezca que existe grave riesgo para la integridad de los hijos, lo que en este caso no fue solicitado por el demandante de tutela; por lo que, su actuación se halla ajustada a la ley, debiendo tenerse en cuenta que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 278 del aludido Código, las medidas provisionales también se las puede tomar como cautelares, conforme a lo señalado por el art. 273.III del citado cuerpo legal; es decir, que son modificables siempre y cuando cambien las circunstancias; y en el presente caso, “hasta la fecha” la parte accionante no solicitó su modificación, resultando que no son evidentes las vulneraciones que se denuncian; motivo por el cual pidió se deniegue la tutela impetrada.
I.2.3. Intervención de la tercera interesada
Griselda Téllez Rocha no asistió a la audiencia de la presente acción tutelar, pese a su legal notificación cursante a fs. 39.
I.2.4. Resolución
El Juez Público de Familia Décimo Sexto de la Capital del departamento de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 02/18 de 5 de abril de 2018, cursante de fs. 52 a 55, denegó la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: i) El demandante -ahora accionante-, al haber interpuesto la solicitud de complementación y enmienda ha equivocado el camino; sin embargo, no se encuentra impedido de plantear nuevo incidente en razón a las características jurídicas del proceso de guarda; y, ii) Respecto al punto de que al resolver el incidente de régimen de visitas, la autoridad demandada no hubiera tomado en cuenta el principio de interés superior del niño, niña y adolescente, se debe tener en cuenta que la justicia constitucional no tutela principios.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa requerimiento fiscal emitido por Hortencia Paniagua Céspedes, Fiscal de Materia, dentro de la denuncia de sustracción de menor presentada por Freddy Orlando Mujica Choque -ahora representante de la accionante- contra Griselda Téllez Rocha -ahora tercera interesada-, mediante el cual requirió las siguientes medidas de protección: a) Prohibición a la denunciada de sustraer a la menor AA -ahora accionante- del domicilio y del colegio sin consentimiento de su padre; b) Frecuentar el domicilio, “trabajo” y donde concurra la víctima; c) La menor AA queda bajo el cuidado y responsabilidad del progenitor hasta que la autoridad competente lo decida; d) La denunciada no debe intimidar por ningún medio -vía celular, wasap- al denunciante ni a sus familiares; e) La denunciada no debe consumir bebidas alcohólicas ni estupefacientes; f) Se ordena terapia psicológica tanto para el padre como para la madre de la menor AA en los centros de la “gobernación”, quienes deberán informar sobre el avance cada quince días; g) Se ordena a la visitadora social hacer un informe sobre las condiciones en las que vive la citada menor; y, h) El asignado al caso debe efectuar el correspondiente seguimiento e informar. Asimismo, se señala que en caso que la denunciada incumpla las medidas de protección, se requerirá de forma inmediata su arresto y aprehensión de acuerdo a lo previsto en la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, y será puesta a disposición de la autoridad jurisdiccional solicitando su detención preventiva; finalmente, se establece que dichas medidas sean puestas a conocimiento del juez de control jurisdiccional para su homologación (fs. 8).
II.2. Mediante requerimiento fiscal de 5 de septiembre de 2017, emitido por Hortencia Paniagua Céspedes, Fiscal de Materia, se requirió ampliar las medidas de protección siguientes: 1) Se prohibió a la denunciada Griselda Téllez Rocha, sustraer a la menor AA del domicilio y del colegio sin el consentimiento del padre; 2) La referida menor, por segunda vez queda bajo el cuidado y responsabilidad del progenitor por voluntad de la madre hasta que la autoridad competente lo decida; 3) La denunciada no debe intimidar por ningún medio -vía celular, wasap- al denunciante ni a sus familiares; 4) Se ordena terapia psicológica para ambos progenitores en los centros de la “gobernación”, quienes deberán informar sobre el avance cada quince días; 5) Se ordena a la visitadora social hacer un informe sobre las condiciones en las que vive la referida menor; 6) Se ordena a la madre de la menor AA a presentarse cada quince días a la Fiscalía Especializada para Víctimas de Atención Prioritaria (FEVAP) y a visitar a su hija menor; y, 7) El asignado al caso debe efectuar el correspondiente seguimiento e informar. Asimismo, se señala que en caso de que la denunciada incumpla las medidas de protección, se requerirá de forma inmediata su arresto y aprehensión de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, y será puesta a disposición de la autoridad jurisdiccional solicitando su detención preventiva, y se determina que dichas medidas sean puestas a conocimiento del juez de control jurisdiccional para su homologación (fs. 9).
II.3. Por escrito presentado el 21 de agosto de 2017 ante la Fiscal de Materia adscrita a la FEVAP de la Estación Policial Integral (EPI)-5-Villa Primero de mayo, el representante de la accionante presentó querella contra la ahora tercera interesada y otros autores y cómplices, por la comisión del delito de sustracción de un menor o incapaz agravado, la misma que fue admitida por decreto de igual fecha (fs. 10 a 14 vta. y 15).
II.4. Mediante Auto Interlocutorio 27 de 30 de enero de 2018, Cynthia del Carmen Banegas Jalil, Jueza Pública de Familia Décima Cuarta de la Capital del departamento de Santa Cruz -ahora autoridad demandada-, fijó provisionalmente un régimen de visitas a la progenitora, pudiendo ésta recoger a la menor los sábados de horas 9:00 y dejarla en el hogar paterno a horas 18:00, bajo prevención de ley en caso de incumplimiento, debiendo realizarse seguimiento en caso necesario; con los siguientes fundamentos: i) Es derecho de todo niño educarse en una ambiente de afecto y seguridad; ii) De acuerdo a lo dispuesto por el 175 del CFPF, es deber de los cónyuges cumplir con el régimen de visitas a los hijos cuya guarda corresponda a la madre o padre, voluntariamente acordada o judicialmente fijada; iii) Nuestro ordenamiento jurídico establece que al progenitor que no tiene la guarda o tenencia de sus hijos le asiste el derecho de visitar a éste en condiciones que fije el juez y el de supervigilar su educación y mantenimiento; asimismo, los padres que no ejercen su autoridad pueden conservar las relaciones personales con sus hijos; iv) De acuerdo a la opinión doctrinal de Enrique Varsi Rospigliosi, el régimen de visitas es un componente del “Derecho de Relación”, que es aquel que permite el contacto y comunicación permanente entre padres e hijos, permitiendo el desarrollo afectivo, emocional y físico, así como la consolidación de la relación paterno filial, de manera que jurídicamente visitar implica, estar, supervisar, compartir y responsabilizarse, resultando más conveniente referirse de manera integral al régimen de comunicación y de visita; v) El régimen de visitas resulta ser de importancia para el desarrollo de la niña, en consideración a que la misma tiene derecho a relacionarse con su “…padre al que no ve cotidianamente y que no cohabita con él…” (sic), siendo necesario para su desarrollo integral y emocional; por lo que, “…la actora debe tomar conciencia de tal aspecto, ya que solo en casos extremos podría cortarse ese derecho de relación que tiene la niña respecto a su padre y viceversa” (sic); y, vi) No existe sentencia ejecutoriada que acredite la supuesta sustracción, ni el informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que establezca que hay un grave riesgo para la integridad de los hijos como para suspender un régimen de visita, conforme prevé el art. 216.II del CFPF, máxime si entre las medidas cautelares realizadas por Hortencia Paniagua Céspedes, Fiscal de Materia, en su punto 6 ordena la visita de la progenitora a su hija (fs. 17 y vta.).
II.5. Por escrito presentado el 1 de febrero de 2018 ante la Jueza demandada, el accionante solicitó complementación y enmienda, pidiendo se deje sin efecto el régimen de visitas resuelto por el Auto Interlocutorio 27 (fs. 18 a 19 vta.).
II.6. Por Auto de 5 de febrero de 2018, la Jueza demandada, rechazó la solicitud de complementación y enmienda (fs. 20).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El representante de la menor AA considera lesionados los derechos de la nombrada al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación; la adecuada valoración de la prueba y el “interés superior del niño”; toda vez que, dentro del proceso familiar de guarda, la autoridad judicial demandada, mediante Auto Interlocutorio 27 de 30 de enero de 2018, fijó provisionalmente el régimen de visitas a favor de la madre de la indicada menor AA, incurriendo en las siguientes irregularidades: a) No señaló audiencia antes de emitir resolución; y, b) El fallo impugnado carece de una debida fundamentación y motivación, ya que no considera los antecedentes del proceso penal por sustracción de menor seguido contra la madre de su hija; por lo que, solicita se le conceda la tutela y se deje sin efecto el Auto “Definitivo N° 271” de 30 de enero de 2018 y ordene que el incidente de visitas sea resuelto bajo el principio y derecho del interés superior de la niña, respetando las medidas de protección otorgadas por la autoridad fiscal para que la prenombrada pueda ser visitada siempre en su hogar paterno.
En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada, y para el efecto se analizarán los siguientes temas: 1) El principio de interés superior del niño; 2) La fundamentación y motivación de las resoluciones: Distinción en la construcción de la premisa normativa y premisa fáctica; y, su exigencia para justificar toda decisión; 3) La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia; 4) La fundamentación de la premisa normativa y las normas sobre el derecho de visita de los progenitores; y, 5) El análisis del caso concreto.
III.1. El principio de interés superior del niño
Respecto al principio de interés superior del niño, el art. 60 de la CPE, dispone que:
Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.
Por su parte, el art. 59.I y II de la CPE, establece que:
I. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral.
II. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva. Cuando ello no sea posible, o sea contrario a su interés superior, tendrá derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley.
Por otra parte, la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989 -ratificada por Bolivia a través de la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990-, en el art. 3.1 señala que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
De igual manera, el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), señala que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
En el orden interno, el art. 12.a del Código del Niña, Niño y Adolescente (CNNA), entre los principios de dicha norma prevé el interés superior, señalando que:
Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas.
Asimismo el art. 220 inc. k) del CFPF, prevé dicho principio regulador del proceso familiar.
En ese orden, la SCP 0129/2012 de 2 de mayo[1], señaló que el principio del interés superior del niño cumple un papel regulador de la normativa de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, fundándose básicamente en la dignidad del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de procurar su desarrollo integral.
III.2. La fundamentación y motivación de las resoluciones: Distinción en la construcción de la premisa normativa y premisa fáctica; y, su exigencia para justificar toda decisión
La jurisprudencia constitucional distinguió entre fundamentación y motivación -SC 1291/2011-R de 26 de septiembre-[2]. Así, la SCP 1414/2013 de 16 de agosto, en el Fundamento Jurídico III.4, expresamente desarrolla el siguiente razonamiento:
…todo acto de autoridad precisa encontrarse debidamente fundado y motivado, entendiéndose por lo primero la obligación de la autoridad que lo emite para citar los preceptos legales, sustantivos y adjetivos, en que se apoye la determinación adoptada; y por lo segundo, que exprese una serie de razonamientos lógico-jurídicos sobre el porqué considera que el caso concreto se ajusta a la hipótesis normativa.
Esta distinción jurisprudencial entre fundamentación y motivación desde la protección del contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y motivada -Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2221/2012 de 8 de noviembre y 0100/2013 de 17 de enero- no sólo visibiliza un uso diferenciado de términos, sino una distinción conceptual que incide en la exigencia de justificación de toda decisión; toda vez que: i) La fundamentación se refiere a la obligación de las autoridades, en especial de las jurisdiccionales, de citar los preceptos legales, sustantivos y adjetivos en los que se apoye su determinación, así como de justificar la utilización de dichas disposiciones normativas o de interpretarlas de una determinada manera; es decir, consiste en la justificación normativa de la decisión que da por resultado la construcción de la premisa normativa; en cambio; y, ii) La motivación hace referencia a la serie de razonamientos lógico-jurídicos que permiten entender, el porqué un determinado caso se ajusta a la hipótesis normativa planteada en el mismo, significa que la motivación es la manifestación de los razonamientos que llevaron a la autoridad a la conclusión que el acto concreto que se trate, se encuentra por una parte, probado, lo que supone que la autoridad judicial debe explicar las razones por las que considera que la premisa fáctica se encuentra probada, poniendo de manifiesto la valoración de la prueba efectuada, y por otra, explicando el porqué el caso encuadra en la hipótesis prevista en el precepto legal, elementos con los cuales se realiza la justificación fáctica de la decisión y se construye la premisa fáctica.
III.2.1. La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia
El derecho a una resolución fundamentada y motivada, como elementos del debido proceso, reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano en las normas contenidas en los arts. 115.II y 117.I de la CPE; 8 de la CADH; y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), fue desarrollado en la amplia jurisprudencia constitucional, siendo uno de los antecedentes, el entendimiento contenido en la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre[3]; la cual establece como exigencia del debido proceso, que toda resolución debe exponer los hechos y el fundamento legal de la decisión, de manera que en caso de omisión, se vulnera dicho derecho. Posteriormente, en la SC 0946/2004-R de 15 de junio[4], se aclara que dicha garantía es aplicable también en procesos administrativos y disciplinarios.
En el Fundamento Jurídico III.3 de la SC 0871/2010-R de 10 de agosto, se establecieron los requisitos que debe contener toda resolución jurisdiccional o administrativa con la finalidad de garantizar el derecho a la motivación como elemento configurativo del debido proceso, como son:
a) Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales, b) Debe contener una exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes, c) Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto, d) Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales, e) Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada, f) Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado.
Por su parte, la SC 0802/2007-R de 2 de octubre[5] refiere a los supuestos de motivación arbitraria; empero, es la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre[6] la que desarrolla el contenido esencial del derecho a una resolución fundada, señalando que el mismo está dado por sus finalidades implícitas, como son: a) El sometimiento a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad; b) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución no es arbitraria; es decir, que observa el valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; c) Garantizar la posibilidad del control de la resolución por medio de los recursos; d) Permitir el control social de la resolución en mérito al principio de publicidad; y, e) La observancia del principio dispositivo que implica la otorgación de respuestas a las pretensiones de las partes -quinta finalidad complementada por la SCP 0100/2013-[7].
Respecto a la segunda finalidad, tanto la SCP 2221/2012 como la SCP 0100/2013, señalan que la arbitrariedad puede estar expresada en una decisión sin motivación, con motivación arbitraria, insuficiente y por la falta de coherencia del fallo. Ejemplificando refiere, que la decisión sin motivación se presenta cuando la resolución no da razones que la sustenten; en tanto que la motivación arbitraria es la que basa la decisión con fundamentos y consideraciones meramente retóricas o cuando deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba, o en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso; la motivación insuficiente, cuando no se da razones de la omisión de pronunciamiento sobre los planteamientos de las partes; finalmente, la falta de coherencia del fallo se da, en su dimensión interna, cuando no existe relación entre las premisas -normativa y fáctica- y la conclusión -por tanto-; en su dimensión externa, implica que la resolución debe guardar correspondencia con lo pedido o impugnado por las partes. Ambos entendimientos, sobre la coherencia interna y externa, tienen su antecedente en la SC 0863/2003-R de 25 de junio[8], así como en la SC 0358/2010-R de 22 de junio[9], estableciendo que en el ámbito procesal, el principio de congruencia se entiende no solo como la correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, sino que además implica la concordancia del fallo, es decir su coherencia interna, entendimiento que fue reiterado en la SCP 1915/2012 de 12 de octubre[10], entre otras. Por su parte, respecto a la congruencia de las resoluciones de segunda instancia, la SC 0682/2004-R de 6 de mayo[11], señaló que el pronunciamiento debe guardar correspondencia con los agravios de la apelación y la contestación de alzada.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional a partir de la SC 0995/2004-R de 29 de junio[12], estableció que los errores o defectos de procedimiento -entre los que se encuentra el caso de la resolución arbitraria- para ser corregida por vía de amparo, debe tener relevancia constitucional; es decir, que siendo el error o defecto la causa de la lesión de los derechos y garantías denunciados, de no haberse incurrido en ellos, la resolución impugnada tendría una decisión de fondo diferente.
En resumen, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional glosada, una resolución será arbitraria cuando carezca de motivación o ésta sea arbitraria o insuficiente; asimismo, cuando la resolución no tenga coherencia o congruencia interna o externa, cuya tutela por vía de amparo procederá siempre y cuando tenga relevancia constitucional.
III.2.2. La fundamentación de la premisa normativa y las normas sobre el derecho de visita de los progenitores
La circunstancia de la falta de convivencia de los hijos menores de edad con ambos progenitores, pone en evidencia la existencia de dos derechos:
1) La de los hijos, al contacto directo con ambos progenitores y a que ambos padres participen en la toma de decisiones que afectan sus intereses. En ese orden, la Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 8, establece la obligación que tienen los Estados Partes de respetar el derecho del niño a preservar, entre otros, sus relaciones familiares de conformidad con la ley; así, el art. 32 inc. h) del CFPF prevé que entre los derechos de los hijos está: “A tener una relación paterno y materno filial igualitaria”; y,
2) El derecho de los progenitores a la igualdad en sus relaciones familiares con sus hijos menores, que es al mismo tiempo, un deber y emerge de su relación filial independientemente que tengan o no la guarda y custodia individual. En ese orden, el art. 41.I inc. d) del CFPF, reconoce como derechos de los padres y madres “A tener una relación materna y paterna filial igualitaria”. Por su parte, el art. 40.III del citado Código, señala que: “Las madres y los padres que no ejercen su autoridad sobre sus hijas e hijos, tienen la obligación de garantizar el desarrollo integral de los mismos y podrán conservar con sus hijas e hijos las relaciones personales, que permitan las circunstancias…”.
Sin embargo, dado que el ejercicio de ambos derechos está supeditado al interés superior del niño, la regla general de mantenimiento de la relación directa e igualitaria del niño o niña con los progenitores y sus respectivas familias, en los casos en que el menor no convive con ambos, como tampoco existe guarda ni custodia compartida entre éstos; es decir, cuando uno solo de los progenitores ejerce la guarda y la custodia individual, por vía de excepción, la relación directa o el derecho de visita entre el menor y el otro progenitor, pueden estar sujeta a modalidades e inclusive ser suspendida, precisamente en consideración al interés superior del niño.
En el mismo sentido, el art. 216 del CFPF, en su parágrafo I respecto al derecho a visita, prevé: “La madre o el padre que no ha obtenido la guarda tiene el derecho y el deber de visita en las condiciones que fije la autoridad judicial y el de contribuir al desarrollo integral de las y los hijos”. Por su parte, el parágrafo II de la referida norma, en cuanto a la restricción del referido derecho, dispone: “Si existiera un informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que establezca que existe un grave riesgo para la integridad de las y los hijos o alguno de ellos, se suspenderá el derecho de visita”.
En suma, el régimen de visitas acordado a favor del padre que no cuenta con la guarda respecto de su hijo menor, que tiene por finalidad fomentar el contacto entre el hijo menor de edad y su progenitor, con el propósito que no se produzca un desafecto o carencias afectivas y formativas, y más bien, se fortalezca el desarrollo integral de la personalidad del menor, puede ser restringido y hasta suspendido en interés superior del niño, cuando exista grave riesgo para su integridad; empero, ese hecho debe estar acreditado mediante informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, y en su caso, la pericia que el juez estime por conveniente ordenar.
Por otra parte, la regulación del régimen de visitas, es una facultad de la autoridad judicial que tiene competencia para resolver sobre la guarda. En ese orden, el art. 271 del CFPF establece que:
I. Las medidas provisionales tienen por finalidad resguardar los derechos de la familia, sus integrantes y en particular los derechos de personas en situación de vulnerabilidad, ante la disputa o controversia familiar, disminuyendo los efectos negativos emergentes. Son de carácter conservativo y temporal.
II. La autoridad judicial de oficio en cualquier etapa del proceso, determinará las medidas previstas en el presente Código.
III. Cuando sean solicitadas por las partes, la autoridad judicial podrá escuchar a la parte contraria o en su caso se resolverá de inmediato. Si se plantea en audiencia se resolverá en el acto.
Conforme se advierte, las medidas provisionales, entre las que se encuentra la determinación y suspensión temporal del régimen de visitas y convivencia con las hijas y los hijos, tienen por finalidad resguardar los derechos de la familia, de sus integrantes, y en particular, de las personas en situación de vulnerabilidad como es el caso de los menores de edad.
Dicha medida puede ser adoptada por la autoridad judicial de oficio, luego de escuchar a la parte contraria, o bien, de forma inmediata. Tal como previene el art. 272 del CFPF, la decisión sobre una medida provisional no es impugnable, cuya ejecución no se halla sujeta a caución.
III.3. Análisis del caso concreto
De acuerdo a los antecedentes que cursan en obrados, a solicitud de la madre de la menor AA y previo traslado al padre -ahora accionante-, la Jueza Pública de Familia Décima Cuarta de la Capital del departamento de Santa Cruz, hoy demandada, por Auto Interlocutorio 27 de 30 de enero de 2018, en medida provisional fijó régimen de visitas a favor de la progenitora para que ésta recoja a su hija los sábados a horas 9:00 y dejarla en el hogar paterno a horas 18:00. El impetrante de tutela, considera que dicha decisión es contraria al interés superior de su hija y que fue tomada sin llevar a cabo una audiencia previa, además de encontrarse indebidamente fundamentada y motivada; denuncias que se examinan a continuación.
Conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, las medidas provisionales adoptadas en el proceso familiar, entre ellas, la determinación del régimen de visitas y convivencia con las hijas y los hijos, puede ser adoptada luego de escuchar a la parte contraria o en su caso, de forma inmediata. En el caso en examen, la autoridad judicial demandada tramitó el pedido, ya que este fue puesto a conocimiento del padre custodio y luego emitió la resolución correspondiente, hoy impugnada; consiguientemente, al no haber señalado audiencia para producir prueba, cuyo ofrecimiento no se alega, la citada autoridad judicial no vulneró el derecho al debido proceso.
Respecto a la indebida fundamentación y motivación de la Resolución impugnada, no se advierte tal defecto; debido a que, la autoridad demandada, citó y examinó las normas de familia que regulan los derechos del niño y sus progenitores así como el derecho de visitas y su suspensión; puesto que, citó a los arts. 41, 175 y 216 del CFPF; asimismo, analizó el derecho de visitas o derecho de relación con referencia doctrinal inclusive. Luego, en evidente respuesta a los reparos expuestos por el padre de la menor, la autoridad judicial demandada, señaló que no existe prueba de la supuesta sustracción de la menor, ni el informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que establezca que exista un riesgo grave para la menor de edad, advirtiendo inclusive que la decisión de la Fiscal de Materia, quien impuso las medidas de protección, ordenó la visita de la progenitora. Esto además, pone en evidencia que la autoridad judicial demandada sí consideró los antecedentes de la supuesta sustracción de la menor de edad AA por parte de su madre, por lo cual tampoco resulta evidente que hubiera existido omisión de valoración probatoria.
Consecuentemente, no se advierte que la Jueza demandada, al fijar el régimen de visitas a favor de la progenitora que no tiene la custodia, lo hubiera hecho afectando el interés superior de la menor de edad AA; puesto que, como se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo, el derecho que tiene la hija a mantener el contacto directo con su madre, quien no tiene la guarda, y el derecho y el deber de la progenitora a mantener la relación familiar con la hija, sobre la que no tiene la guarda en igualdad de condiciones que el progenitor que sí lo tiene, solo puede ser restringido y suspendido en interés superior de la niña y en este caso, la autoridad judicial estableció que no se demostró que existiera un grave riesgo para la integridad de la citada menor, al extremo de restringir el contacto directo en la forma como pretende el progenitor custodio, razones por las cuales corresponde denegar la tutela impetrada.
Por todo lo expuesto, el Juez de garantías al denegar totalmente la tutela solicitada, aun cuando con otros fundamentos obró correctamente.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 02/18 de 5 de abril de 2018, cursante de fs. 52 a 55, pronunciada por el Juez Público de Familia Décima Sexto de la Capital del departamento de Santa Cruz; y en consecuencia: DENEGAR la tutela solicitada, por no ser ciertas las vulneraciones denunciadas y conforme a los fundamentos jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA
Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano
MAGISTRADO
[1]En el FJ III.2 se señala: “Así es que el interés superior del niño cumple un papel regulador de la normativa de los derechos del niño y se funda básicamente en la dignidad del ser humano, las características de los niños y la necesidad de procurar su desarrollo integral. En ese orden, el artículo 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, reconoce que: ‘El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño’; para luego enfatizar este principio en el artículo posterior, indicando que ‘1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’”.
[2]El FJ III.2, señala: “…el fallo debe dictarse necesariamente con arreglo a derecho, esto es con la debida fundamentación que consiste en la sustentación de la resolución en una disposición soberana emanada de la voluntad general. Este requisito exige que el juez, a través del fallo haga públicas las razones que justifican o autorizan su decisión, así como las que la motivan, refiriéndonos al proceso intelectual fraguado por el juez en torno a las razones por las cuales, a su juicio, resultan aplicables las normas determinadas por él, como conocedor del derecho para la solución del caso a través de la cual el juzgador convence sobre la solidez de su resolución y a la sociedad en general le permite evaluar la labor de los administradores de justicia”.
[3]El Cuarto Considerando, indica: “…el derecho al debido proceso, que entre su ámbito de presupuestos exige que toda Resolución sea debidamente fundamentada. Es decir, que cada autoridad que dicte una Resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos y al margen de ello, la fundamentación legal que sustenta la parte dispositiva de la misma (…).
…consecuentemente cuando un Juez omite la motivación de una Resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión arbitraria y dictatorial que vulnera de manera flagrante el citado derecho que otorga a las partes saber el por qué de la parte dispositiva de un fallo o Resolución”.
[4]El FJ III.3, refiere: “…la garantía del debido proceso no es únicamente aplicable en el ámbito judicial, sino también en el administrativo y disciplinario, cuanto tenga que determinarse una responsabilidad disciplinaria o administrativa e imponerse una sanción como ha ocurrido en el presente caso”.
[5]El FJ III.4, expresa: “Consiguientemente, aplicando los principios informadores del derecho sancionador, las resoluciones pronunciadas por el sumariante y demás autoridades competentes deberán estar fundamentadas en debida forma, expresando lo motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba. Fundamentación que no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos y presentación de pruebas o los criterios expuestos por las partes, y en los casos en los que existan coprocesados, resulta primordial la individualización de los hechos, las pruebas, la calificación legal de la conducta y la sanción correspondiente a cada uno de ellos en concordancia con su grado de participación o actuación en el hecho acusado”.
[6]El FJ III.1, manifiesta: “En ese marco, se tiene que el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y motivada (judicial, administrativa, o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etc.) que resuelva un conflicto o una pretensión está dado por sus finalidades implícitas, las que contrastadas con la resolución en cuestión, dará lugar a la verificación de su respeto y eficacia. Estas son: (1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) La Constitución formal; es decir, el texto escrito; y, 1.b) Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; (2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: El valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; (3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; y, (4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad. Estos elementos se desarrollarán a continuación: (…)
(2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: El valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia. (…)
b) En correspondencia con lo anterior, la arbitrariedad puede estar expresada en: b.1) Una `decisión sin motivación´, o extiendo esta es b.2) Una `motivación arbitraria´; o en su caso, b.3) Una `motivación insuficiente´. (…)
c) La arbitrariedad también se expresa en la falta de coherencia, o incongruencia de la decisión (principio de congruencia), cuando el conjunto de las premisas, -formadas por las normas jurídicas utilizadas para resolver el caso, más los enunciados fácticos que describen los hechos relevantes- no son correctas, fundadas y si, además, su estructura también no lo es. Esto, más allá si la resolución que finalmente resuelva el conflicto es estimatoria o desestimatoria a las pretensiones de las partes. Es decir, como señala Robert Alexy, se trata de ver si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación”.
[7]El FJ III.2, establece: “A las cuatro finalidades implícitas que determinan el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada (judicial, administrativa, o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etc.) que resuelva un conflicto o una pretensión cuáles son: 1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) la Constitución formal, es decir, el texto escrito; y, 1.b) los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; 2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia; 3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; 4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad (SCP 2221/2012 de 8 de noviembre, se suma un quinto elemento de relevancia constitucional; y, 5) La exigencia de la observancia del principio dispositivo.
5) La observancia del principio dispositivo, implica la exigencia que tiene el juzgador de otorgar respuestas a las pretensiones planteadas por las partes para defender sus derechos”.
[8]El FJ III.3, expresa: “Que, al margen de ello, también cabe reiterar que el art. 236 CPC, marca el ámbito de contenido de la resolución a dictarse en apelación, pues estipula que la misma, deberá circunscribirse precisamente a los puntos resueltos por el inferior y que además hubieran sido objeto de apelación y fundamentación, de manera que el Juez o tribunal ad-quem, no puede ir más allá de lo pedido, salvo en los casos en que los vicios de nulidad constituyan lesiones a derechos y garantías constitucionales como cuando la nulidad esté expresamente prevista por ley”.
[9]El FJ III.3.1, señala: “De esa esencia deriva a su vez la congruencia como principio característico del debido proceso, entendida en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, en materia penal la congruencia se refiere estrictamente a que el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; ahora bien, esa definición general, no es limitativa de la congruencia que debe tener toda resolución ya sea judicial o administrativa y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, pero además esa concordancia debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan ese razonamiento que llevó a la determinación que se asume. En base a esos criterios se considera que quien administra justicia debe emitir fallos motivados, congruentes y pertinentes”.
[10]El FJ III.2, indica: “La abundante jurisprudencia del extinto Tribunal Constitucional, ha señalado con relación al principio de congruencia -que es determinante en cualquier proceso judicial o administrativo- como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, que implica la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, que debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y juicios de valor emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan la razón que llevó a la determinación que se asume (SC 1619/2010-R de 15 de octubre). Bajo ese razonamiento, el principio de congruencia forma parte de derecho-garantía-principio del debido proceso, contemplado en el art. 115.I de la CPE”.
[11]El FJ III.1, refiere: “Además de ello, toda resolución dictada en apelación, no sólo por disposición legal sino también por principio general, debe sujetarse a los puntos de apelación expuestos por la parte apelante, que se entiende deben estar relacionados con lo discutido ante el juez a quo. Para el mismo objetivo -resolver la apelación-, también el juez ad quem, si se trataran de varias apelaciones y deba resolverlas en una sola resolución deberá individualizar a las partes, lo que supone también, la individualización de sus pretensiones y resolverlas de la misma forma; pues en el único caso que podrá dirigirse en su fundamentación a dos o más apelantes, será cuando éstos hubieran coincidido en sus argumentos al presentar su apelación, o varios hubieran presentado apelación en forma conjunta. Ahora bien, la misma obligación que tiene el juez ad quem frente a los apelantes, también debe cumplirla frente a la parte adversa, para el caso de que el procedimiento aplicable admita que la misma pueda responder al recurso, pues omitir las consideraciones a la respuesta igual que no responder a los puntos de apelación, resulta arbitrario y por lo mismo, daría lugar a una omisión indebida plasmada en la resolución que resuelve la apelación”.
[12]El FJ III.2, menciona: “…los errores o defectos de procedimiento que materialmente no lesionan derechos y garantías fundamentales no tienen relevancia constitucional y por lo mismo, no son susceptibles de corrección por la vía del amparo, a menos que concurran necesariamente, los presupuestos jurídicos que se detallan a continuación: a) cuando el error o defecto procedimental en el que incurra el Juez o Tribunal, provoque una lesión evidente del debido proceso en cualquiera de sus elementos constitutivos; b) los errores o defectos procedimentales que ocasionan una indefensión material en una de las partes que interviene en el proceso judicial, impidiéndole toda posibilidad de que pueda hacer valer sus pretensiones, alegando, contrastando o probando; y c) esas lesiones tengan relevancia constitucional, es decir, que esa infracción procedimental de lugar a que la decisión impugnada tenga diferente resultado al que se hubiera dado de no haberse incurrido en los errores o defectos denunciados”.