VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0559/2018-S2

En el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra la accionante y otros, por la supuesta comisión del delito de violación niña, niño y adolescente, en grado de complicidad, la Jueza de Instrucción, Anticorrupción y Contra la Violencia hacia la Mujer Tercera, en suplencia de su similar Primera ambas del departamento de La Paz, mediante Resolución 169/2018, dispuso su detención preventiva, fallo que fue objeto de apelación incidental por la parte imputada.

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Auto de Vista 156/2018, declaró procedente en parte la apelación incidental planteada, revocando en parte la indicada Resolución 169/2018, dando por desvirtuado el riesgo procesal previsto por el art. 234.10 del (Código de Procedimiento Penal (CPP), manteniendo vigente la concurrencia de probabilidad de autoría y el riesgo procesal de obstaculización establecido en los arts. 233.1 y 235.2 del referido CPP; en merito a ello, confirmó la  detención preventiva, de su mandante.

El Auto de Vista impugnado, con relación al requisito previsto por el             art. 233.1 del CPP, observado por la accionante por falta de fundamentación, al no establecer el hecho ni su participación en el mismo, la subsunción de su conducta al tipo penal imputado, no consideró que ella era educadora, dependiente de la Defensoría Municipal de la ciudad de La Paz, responsable del cuidado como “mamita” de los niños de cero a un año, no de los niños de seis años de edad, que fueron las víctimas del delito, tampoco valoró las declaraciones de los menores que se refieren a una persona de nombre “..Lisbeth…” (sic) como su cuidadora.

Dicha Resolución, sostuvo que el fallo del Juez a quo, consideró los elementos de convicción plasmados en la Resolución de imputación que dieron lugar a la probabilidad de autoría, respecto de cada uno de los imputados; que la SCP 0503/2015-S2, señala que la calificación del Ministerio Público es provisional y no puede ser analizada ni modificada antes de la celebración del juicio oral y público, por ninguna autoridad judicial, menos puede fundarse en una inadecuada calificación legal, porque esa atribución le corresponde al tribunal de sentencia; por consiguiente, el juez de instrucción penal, no puede realizar una subsunción de la conducta a los tipos penales siendo esa tarea del Ministerio Público, titular del ejercicio de la acción penal no se puede exigir una sindicación absolutamente correcta, así lo establece el art. 302 del CPP; de ese modo, el Ministerio Público, imputa la comisión de un hecho con suficientes elementos o indicios, estableciendo la probabilidad de autoría, no certeza y, en el caso, en la audiencia de consideración de medidas cautelares y de apelación se dejó establecido que los imputados trabajan en la institución donde ocurrieron los hechos, y si bien Lidia Mónica Quispe Callisaya, observó que ella no estaba al cuidado de los niños de seis años, ese aspecto debe ser investigado por el Ministerio Público, conforme a las regulaciones internas relativas a sus especificas funciones.

En la vía de explicación, la impetrante de tutela solicitó al Tribunal, aclare sobre si para disponer la detención preventiva, corresponde aplicar la potestad reglada o el principio de proporcionalidad, ofreciendo como prueba la SCP 0010/2018-S2 de 28 de febrero, que señala que debe aplicarse el principio de proporcionalidad; solicitud que fue resuelta disponiendo, sin lugar a la complementación o enmienda, señalando que la proporcionalidad se aplica cuando se impone medidas sustitutivas a la detención preventiva, no cuando se impone la detención preventiva y que así lo señalaron las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0086/2016-S2 y 0385/2017-S2, las cuales establecen, que el juez está relevado del juicio de proporcionalidad, porque si existe probabilidad de autoría y riesgos procesales debe disponerse la detención preventiva y que no corresponde la aplicación de la SCP 0010/2018-S2, porque contiene un supuesto totalmente diferente; ya que en el caso, ningún imputado es de la tercera edad.

De lo referido, dos son las problemáticas a ser atendidas en el ámbito de la falta de motivación; por una parte, el reclamo que el Auto de Vista 156/2018, pronunciado por los Vocales demandados, no contiene la fundamentación y motivación pertinente porque al igual que el Juez a quo, no fundamentó la probable autoría; por otra parte, reclama la consideración de la potestad reglada y el razonamiento de la SCP 0086/2016-S2, dejando de lado el principio de proporcionalidad.

Antes de ingresar a dilucidar el fondo de la problemática planteada, debe tenerse en cuenta que la aplicación de la detención preventiva parte de la consideración del derecho a la presunción de inocencia, la naturaleza excepcional de esa medida y los fines legítimos de la misma, exigencias plasmadas en la norma constitucional que son los principios rectores para la aplicación e interpretación de las normas por parte de los administradores de justicia, quienes además deben considerar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), señaló que las autoridades judiciales no solo están obligadas a cumplir con el principio de legalidad para asegurar que el imputado no impedirá el desarrollo del procedimiento, ni eludirá la acción de la justicia, si no también deben justificar la necesidad de la imposición de la medida cautelar, en el sentido que la misma sea absolutamente indispensables, para conseguir el fin deseado y no existe otra medida menos gravosa respecto al derecho intervenido, entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto -necesidad y proporcionalidad-.