VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0559/2018-S2

Sobre este tema, la consideración del primer requisito para imponer la detención preventiva debe responder a la existencia de indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida al proceso participó en el ilícito penal que se investiga, sospecha que debe estar fundada en hechos específicos y articulados con palabras, para ello el hecho tiene que estar mínimamente establecido, al ser éste el objeto del proceso, sobre el cuál se discute la medida cautelar, esta determinación debe dar respuesta a las siguientes interrogantes: qué se hizo, quién lo hizo, cuándo lo hizo, dónde lo hizo y cómo lo hizo; puesto que, para que la autoridad judicial determine la medida cautelar, el juez debe entender cuál es el hecho objeto de disputa y la participación del imputado.

En el caso, esa primera determinación fue obviada por el Tribunal de apelación, porque pese a haber sido el objeto del reclamo de la recurrente, el Tribunal de apelación, en vez de verificar si era evidente su falta de determinación por el Juez a quo, analizando al efecto, la resolución que dispuso la medida cautelar de detención preventiva, se limitó a señalar que la misma consideró los elementos de convicción plasmados en la imputación que dieron lugar a la probabilidad de autoría de cada uno de los imputados, sin establecer cuáles son esos elementos; además, de añadir que como la calificación es provisional, el juez cautelar no puede realizar una subsunción de la conducta a los tipos penales imputados, siendo esa tarea del Ministerio Público y que en la audiencia de consideración de medidas cautelares y de apelación, se dejó establecido que los imputados trabajaban en la institución donde ocurrieron los hechos, y que la observación de la solicitante de tutela, de no estar al cuidado de los niños de seis años, debe ser investigada por el Ministerio Público, conforme a las regulaciones internas relativas a sus especificas funciones.

Los argumentos del Tribunal de apelación, desvinculan a la autoridad judicial de la determinación de la probable autoría, lo que no es correcto; puesto que, y si bien, la justificación y demostración corresponde al Ministerio Público, es la autoridad judicial la que debe disponer la detención preventiva, por ello debe convencérsela a través de la fundamentación del Ministerio Público y el contradictorio de la existencia de ese elemento para que disponga dicha medida u otra. La autoridad judicial es la que debe responder de la legalidad de la resolución, que dispone la detención preventiva, fundamentar porqué la parte peticionaste de la medida le convenció de la existencia de la probable autoría, aspecto que en el caso no se cumplió, puesto que su resolución contiene solo afirmaciones ambiguas como el hecho de que el juez no tiene que calificar el hecho y que la calificación es provisional; si bien ello es evidente, el Juez para determinar la existencia de probable autoría tiene que tener por respondidas las siguientes preguntas: quién cometió el hecho, cuando se cometido el hecho, como cometió el hecho, donde fue cometió el hecho de la acción penal y necesariamente tiene que existir una subsunción de la conducta de la imputada al tipo penal que se atribuye, aunque sea de manera provisional, siendo ilógico amparar la probable autoría en la circunstancias de que los imputados trabajaban en el lugar donde se cometió la violación.

La previsión del art. 233.1 del CPP, debe ser interpretada y comprendida conforme a la Constitución Política del Estado; en concreto, de acuerdo a la garantía de la presunción de inocencia; habida cuenta que, la imputación formal no constituye base para determinar la culpabilidad o la inocencia del sujeto; por lo tanto, a más que la aplicación de medidas cautelares de carácter personal, surja de la acreditación de una presunta participación o autoría, dicho concepto -probable autoría o participación- debe emerger de una valoración armónica e integral de elementos de juicio que sean objetivos y concretos, lo que no fue cumplido por el Tribunal demandado.