SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0704/2019-S3

En el caso; el impetrante de tutela a través de su representante, denunció la vulneración de sus derechos a ser protegido por su familia y por el Estado, al acceso de los servicios integrales de prevención, rehabilitación y otros beneficios que se establezcan por ley, por cuanto padece de síndrome de Down y habiéndose apersonado a la unidad de discapacidad del SEDES La Paz a objeto de su valoración, dicha repartición previo análisis calificó en un 40% su discapacidad, cuando en la revisión efectuada el 2013, tenía un grado del 69%; por lo que, reclamó dicha situación ante la Jefa de la UTRAID de la mencionada institución, quien le manifestó que todas las evaluaciones se realizaban en base a los documentos presentados por los interesados y de acuerdo a requisitos y protocolos de situación de minusvalía “BAREMO”, los cuales podían variar; que revisados los informes médicos, no encontró ningún error, motivo por el cual no correspondía una recalificación, ya que podía solicitar la misma ante el CONALPEDIS del Ministerio de Salud; sin embargo, considera que decisión vulneró los derechos antes descritos; puesto que, con ese porcentaje de calificación no se beneficiaría del bono de ese sector de Bs250.- habida cuenta que, uno de los requisitos para acceder al mismo, es que su discapacidad sea mayor al 50%.

Precisada la problemática planteada; en principio resulta pertinente analizar si en el caso concurre la causal de improcedencia de la acción de amparo constitucional por subsidiariedad invocada por la entidad ahora demandada. En este orden, la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, con el objeto de velar por los derechos fundamentales de sectores vulnerables de la sociedad, como lo es el caso de las personas con discapacidad, instituyó la excepción del principio de subsidiariedad de esta acción de defensa, estableciendo que para este sector, no es requisito indispensable agotar las vías ordinarias o administrativas para su activación ante la vulneración de derechos y garantías fundamentales, debido a que por su situación de vulnerabilidad requieren de protección inmediata.

Asumiendo el razonamiento antes expuesto, en la problemática planteada es aplicable la excepción al principio de subsidiariedad, por lo que se ingresará al análisis de fondo del problema jurídico. En este antecedente la autoridad demandada señaló que en estos casos la calificación de discapacidad la realizaban en base a tres áreas; médica, psicológica y trabajo social, cada una de las cuáles emitía informes previa valoración de la documentación presentada por los mismos interesados; el elaborado el 23 de marzo de 2018, estableció un grado de discapacidad del impetrante de tutela del 40%, con el que no está conforme, toda vez que, la última que le hicieron en la gestión 2013 reflejaba el 69%, existiendo una diferencia elevada entre la una y la otra; por tal motivo, reclamó ante la instancia superior la cual señaló que no correspondía una revalorización, puesto que, no se advirtió ningún error en los dictámenes evacuados por los especialistas, habida cuenta que, el porcentaje determinado se basaba en los referidos exámenes y en la literal adjuntada por él mismo y que si no estaba conforme podía pedir su recalificación ante la misma instancia acompañando nuevos documentos que acrediten lo contrario o recurrir ante el CONALPEDIS para otra valoración.

Sobre el particular, el peticionante de tutela señaló en audiencia, que existía un formulario de discapacidad que contemplaba tres áreas; la médica que determinó un nivel de discapacidad de 39%, la psicológica de 33% y la social que hizo un análisis del entorno, sumados las dos primeras daban como resultado un “70%”, lo cual debía reflejar el carnet de discapacidad, ya que dichos porcentajes serían acumulativos.

Verificados los dos formularios de calificación, el primero, de 16 de agosto de 2013 (Conclusión II.1), en el cuadro correspondiente a la valoración de discapacidad “BAREMO”, figura un ejercicio matemático que dio como resultado un total de 69% y 33%; empero, en la parte inferior en el lugar que refiere porcentaje de discapacidad se advierte el 64%; sin embargo, en los espacios siguientes en las áreas de biología figura un 33%, en psicología 46% y en trabajo social 5%; estableciendo un porcentaje global de discapacidad del 69%.

En el segundo formulario, emitido el 25 de marzo de 2018 (fs. 35), en lo concerniente a la valoración de la discapacidad “BAREMO”, se advierte una fórmula diferente a la del primero, observándose un resultado de 8.75% y 6%, en la parte inferior, en lo que corresponde al porcentaje de discapacidad 33% y 6% figurando un total de 37%; empero, en la parte siguiente en lo referido a las áreas de medicina figura el 6%, psicología 33% y trabajo social 3%, concluyendo con una discapacidad global de 40%; calificación que precisamente es cuestionada mediante la presente acción de amparo constitucional, en razón a la disminución que existe en relación a la efectuada en la gestión 2013, dando a entender que el “mal” que padece hubiera disminuido y mejorado; situación que le impide beneficiarse de los derechos que le corresponden como persona discapacitada otorgadas por el Estado, como el bono mensual de Bs250.-, así como las prestaciones de salud, que por esta anomalía requiere un tratamiento y atención permanente, a los cuales no puede acceder por la estimación de su discapacidad en un 40%, ya que de acuerdo a la Ley 223, el goce de estos derechos están condicionados a una calificación de discapacidad mayor al 50%.

En este contexto, en relación a valoración de discapacidad denunciada, si bien es cierto que este Tribunal, no tiene la capacidad técnica para establecer si la calificación porcentual de discapacidad del accionante, estimada por la demandada en un 40%, es correcta o no, por tratarse de un tema médico que requiere conocimientos especializados; sin embargo, no podemos perder de vista la protección especial de las personas con discapacidad, como la que posee el peticionante de tutela, como persona que padece de síndrome de Down; situación de salud, que según criterios científicos adoptados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) es definida como “…una alteración genética causada por la existencia de material genético extra en el cromosoma 21 que se traduce en discapacidad intelectual…”; temática que en cuanto a su incidencia, de acuerdo a datos publicados por dicha organización en su página web, estima que más de mil millones de personas de la población mundial sufren de alguna forma de discapacidad, siendo el síndrome de Down, uno de los trastornos congénitos graves más frecuentes de discapacidad psíquica congénita (https: //www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/congenital-anomalies).

Así en relación a esta condición de salud, la Fundación Iberoamericana Down 21, DownCiclopedia, en publicaciones de su página web, señala que “… la discapacidad intelectual es un aspecto clave en el síndrome de Down. La neurocognitiva es, ciertamente, un área muy activa en la investigación clínica. El objetivo es elevar el funcionamiento intelectual de la persona, con el fin de facilitar su mejoría en las habilidades de vida independiente. En la actualidad todas las terapias van dirigidas a tratar los síntomas del síndrome de Down: no eliminan la copia extra del cromosoma 21. No existe una terapia global para el síndrome de Down, es decir, algo que elimine todos sus signos y síntomas. Y no sabemos si la habrá. Pero se está trabajando en ello”. Efectuadas dichas puntualizaciones, es posible a este Tribunal concluir que esta discapacidad cromosómica tiene un carácter permanente, razón por la cual los cuidados y tratamientos que existen, únicamente alcanzan a mejorar la calidad de vida, pero al presente no se conoce un procedimiento que mejore en su totalidad el estado de salud de los afectados que les permita desarrollar una vida plena sin dependencia o asistencia alguna; en tal sentido toda fórmula o método de calificación de discapacidad para estas personas, desde una perspectiva racional debe ser efectuado considerando como parámetro esencial la naturaleza permanente de este trastorno genético.