SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1146/2019-S1

Álvaro Mauricio Nava Morales Carrasco, Fiscal Departamental en suplencia legal de Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado, mediante informe escrito cursante de fs. 106 a 112, manifestó que: i) La hoy accionante no comunicó de manera oportuna al Ministerio Público sobre su estado de gravidez, tampoco lo hizo una vez notificada con el Memorando CITE FGE/FJLP/AG 026/2018 de agradecimiento de servicios, menos al pedir la no cancelación excepcional de sus vacaciones; ii) Pese a contar con seguro de salud en la CNS, no hizo constatar su estado de gestación desde el día que afirma estar embarazada, pues hasta la fecha no presentó la certificación solicitada; iii) Ante la solicitud de presentación de documentación idónea para su restitución, no volvió a la entidad ni objetó dicha situación; advirtiendo con ello que la ahora peticionanante de tutela no actuó en virtud del principio de buena fe, que debe caracterizar a las personas en el diario vivir, observándose falta de lealtad procesal al utilizar la acción de amparo constitucional como medio para lograr su pretensión; y, iv) Al no haberse demostrado vulneración alguna a derechos fundamentales por la emisión del documento de agradecimiento de servicios, y al no cumplirse con los presupuestos constitucionales, pide denegar la tutela solicitada.

Juan Pablo Ayala, Director de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General del Estado  en representación de Álvaro Mauricio Nava Morales Carrasco, Fiscal Departamental de Chuquisaca en suplencia legal del Fiscal General, en audiencia, manifestó lo siguiente: a) La accionante no expuso como tal la contextualización sino únicamente lo de su conveniencia (sic); b) En la acción de amparo constitucional, la accionante de tutela pide se deje sin efecto el Memorando cite FGE/FJLP/AG 026/2018 por el que se le agradece sus servicios; sin embargo, no cuestionó el proveído 12/2019 de 23 de abril, emitido por el Fiscal en suplencia del titular que constituye el actuado procesal último que debió cuestionar por supuesta vulneración de derechos y garantías constitucionales; c) La peticionante de tutela, ex servidora pública, fue designada con carácter provisional de libre nombramiento y también de libre remoción, el actuar del Fiscal General del Estado con nueva política de gestión, realizó cambios sustanciales efectuando desplazamiento, agradecimientos, cambiando de funciones, destituciones y al momento que la autoridad máxima del Ministerio Público expida el memorándum de agradecimiento tuvo conocimiento del periodo de gestación de la funcionaría que tampoco hizo conocer a la Fiscalía Departamental de Santa Cruz y menos a la Fiscalía General del Estado;                 d) Notificada con Memorando Cite TGE/FJLP/AG026/2018 de agradecimiento de servicios la accionante, solicitó el uso de vacaciones, pendientes a los veintidós días hábiles de acuerdo a certificación emitida por la Jefatura de Personal de la Fiscalía Departamental de Santa Cruz y no así, que se procediera a la cancelación, porque vulneraria sus derechos al uso de vacaciones como en el pago de aguinaldo y aclarándose en la nota hizo referencia al posible estado de gravidez o de gestación al cual hace referencia; e) Transcurrieron casi cinco meses y recién la accionante solicitó su reincorporación informando su estado de gestación, solicitud que no se le denegó, simplemente se requirió que cumpliera con el requisito de acompañar certificado médico de embarazo extendido por el ente gestor de salud sin que hubiere presentado dicha certificación; f) Mientras la funcionaria prestó servicios en el Ministerio Público tuvo el seguro médico correspondiente como beneficio social e incluso hasta dos meses a posterior de habérsele agradecido en sus funciones; y, g) No se vulneraron derechos ni garantías de la impetrante de tutela más aun cuando el Ministerio Público se rige por el principio de legalidad, por lo que solicita se deniegue la tutela impetrada.

Nelly Fanny Alfaro Vaquila, representante del Ministerio Publico en audiencia manifestó que: 1) En ningún momento la Fiscalía General del Estado o  Fiscalía Departamental negó a la accionante poder rectificar su error, únicamente se solicitó que acompañe el certificado emitido por la CNS, que a grado de buena fe lo hubiere hecho oportunamente; 2) La peticionante de tutela manifestó que hubiese estado embarazada desde el 13 de noviembre de 2018, y por ello aduce que el Ministerio Público hubiese presentado su memorando de cese de funciones cuando ella ya se encontraba en periodo de gestación; sin embargo, es de conocimiento que la fecha que se considera en el "cartón" es de su última menstruación; por lo que, no puede ser entendida como fecha de embarazo siendo imposible que en diez días una mujer pueda quedar embarazada, por ende, su memorando llegó cuando aún no se encontraba embarazada; 3) El Ministerio Público no niega el estado de gravidez de la accionante; sin embargo, cuestiona que en lugar de estar diez días en cama en su domicilio, debió acudir a su seguro de la CNS para ser asistida médicamente y si fuere el caso de internarse, instancia que también debe certificar el estado de salud para continuar realizando sus actividades dentro la institución pública, pues conforme a normativa la impetrante de tutela aún cesada de sus funciones podía acceder durante los siguiente noventa días de su desvinculación a la CNS; es decir, que su seguro se encontraba vigente hasta febrero de 2019; 4) La accionante hace un mal uso de la acción de amparo constitucional reclamando un derecho que jamás se le vulneró, debido a que no se encontraba embarazada cuando se le notificó con el cese de funciones, reiterando que la certificación de la CNS no es un simple papel sino que es la forma para demostrar su situación; y,                          5) No podría disponerse el pago de salarios a una persona que no prestó servicios y tampoco demostró el impedimento legítimo, no pudiendo convalidarse esa situación a través de una acción de amparo constitucional y menos reclamar cuando ante la inobservancia total de la norma de manera personal y voluntaria.

Con el uso de la palabra el abogado copatrocinante aclaró que a fin de que opere la inamovilidad de personas en estado de gestación deben cumplirse ciertos requisitos conforme establece el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, como adjuntar el certificado de la CNS donde debió acudir la asegurada, dado que la baja del seguro recién fue el 20 de febrero de 2019, otro requisito que faltó fue el reconocimiento “ad vientre” extendido por los registros cívicos y en cumplimiento de estos requisitos la Fiscalía General del Estado de manera imperativa se vio en la obligación de solicitar que cumpliera para poder reincorporarla nuevamente en su momento y acudir a la CNS para la viabilidad que correspondía, de haberlo hecho el Fiscal General del Estado hubiese cumplido sus deberes establecidos por ley; sin embargo, se dejó abierta la vía para que la persona cumpliera estos requisitos, sin que los haya hecho por lo que no operó la subsidiariedad; así también, de tutelarse la acción de amparo constitucional, se vulneraría los derechos y garantías de los demandados, quienes ingresarían en incumplimiento de funciones al restituir a su fuente laboral a la accionante sin cumplir el DS 0012, reiterando que no se vulneró ningún derecho ni garantía constitucional por lo que solicitó se deniegue la acción presentada.

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Resolución 61/2019 de “3” siendo lo correcto 28 de mayo, cursante de fs. 150 vta. a 154, denegó la tutela, bajo los siguientes fundamentos: i) Es evidente que la funcionaría -hoy accionante- fue designada como Mensajera Notificadora I; cargo de libre nombramiento y que se encuentra en estado de gravidez; sin embargo, es preciso establecer si se encuentra protegida por el instituto constitucional de inamovilidad laboral y si al momento de su despido se encontraba embarazada o no; ii) Al ser funcionaria de libre nombramiento y al haber tenido conocimiento absoluto de tal calidad el instituto de inamovilidad laboral por gestación no le alcanza, es decir no la protege, pero al no proteger el derecho a la reincorporación laboral no significa que se menoscaben derechos del menor que tiene en el vientre; iii) Conforme a carnet de salud de la madre se evidencia que la última fecha de su menstruación es el 13 de noviembre de 2018, y no así su fecha de embarazo; iv) Los certificados médicos particulares adjuntos establecen que tenía veintiún semanas y no tiene constancia que el embarazo de la accionante sea de alto riesgo, lo que de alguna manera hubiere impedido acudir a los centros médicos del seguro de salud del cual gozó inclusive dos meses después de su desvinculación laboral y es obligación de todo funcionario público tener sus controles de salud en el mismo, en este caso sus controles de embarazo en la CNS, para contar con todos los beneficios que la ley otorga; y, v) Si realmente el estado de salud de la impetrante de tutela  estaba en riesgo como muy bien lo ha expuesto, existe muchos medios informáticos que pudiera ser usados para realizar su reclamo directamente a la Fiscalía General del Estado, a través de un correo, a través de llamadas telefónicas, de tal manera que inclusive podían haberla visitado en su domicilio para verificar tal situación, porque es obligación de todo empleador proteger los derechos de todos sus funcionarios o trabajadores (sic).