SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1146/2019-S1

La accionante alega la lesión de sus derechos a la inamovilidad laboral por embarazo, a no ser discriminada por su estado de gestación, a la salud, a la vida, a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad laboral; por cuanto, luego de haber sido desvinculada de su fuente laboral el 21 de noviembre de 2018 por Memorando CITE FGE/FJLP/AG 026/2018, el 15 de abril de 2019 solicitó al Fiscal Departamental de Santa Cruz su reincorporación laboral más el pago de sueldos devengados, al haberse enterado que se encontraba en estado de gravidez desde el 13 de noviembre de 2018; empero, su pedido no fue atendido, sino que a través de un proveído se le solicitó una certificación de la CNS para constatar su estado de gravidez.

Conforme antecedentes que cursan en el expediente, se tiene que la ahora peticionante, ejerció funciones, como Mensajera Notificadora I en la Fiscalía Departamental de Santa Cruz dependiente de la Fiscalia General del Estado; empero,  el 21 de noviembre  de 2018 fue notificado con Memorando CITE FGE/FJLP/AG 026/2018 de agradecimiento de sus servicios, por lo que la impetrante de tutela presentó nota el mismo día, al Fiscal General del Estado, solicitando el uso de vacaciones por un total de veintidós días hábiles conforme certificación 064/2018 emitida por la Jefatura Administrativa Financiera de la Fiscalía Departamental de Santa Cruz, nota respondida a través de CITE FGE/JLP/DAJ 02/2018 señalándole que su vacación pendiente será cancelada en efectivo.

Respecto al estado de gravidez de la impetrante de tutela, se establece que el 8 de abril de 2019, se le efectuó Ecografía Obstétrica en “PROSALUD” que determinó gestación de veinte semanas, según parámetros ecográficos observados; dado que, del Certificado Médico de 13 de mismo mes y año, expedido por Miguel Prieto Aguilar con Matrícula Profesional P-1024, se evidenció que la ahora accionante fue valorada en el Centro Médico de Salud “El Carmen”, con diagnóstico clínico de primigesta, embarazo de veintiún semanas.

Por último, y ante lo ya descrito, mediante carta de 15 de abril de 2019, dirigida al Fiscal Departamental de Santa Cruz del Ministerio Público, la prenombrada solicitó inmediata y urgente reincorporación a su fuente laboral y cancelación de salarios devengados por motivos de estado de gestación o embarazo riesgoso con desprendimiento de placenta, a cuya emergencia se emitió el proveído FGE/AMNMC/DAJ 12/2019 de 23 de igual mes y año a través del que se dispuso que la peticionante adjuntara el certificado médico de embarazo extendido por la CNS, en la que se constate el estado de gravidez.

Contextualizada la problemática, se advierte que la demanda tutelar centra sus argumentos en reclamar a esta instancia constitucional, la omisión en la que incurrieron las autoridades demandadas al no reincorporarla inmediatamente en sus funciones debido a su estado de gravidez, del cual se enteró y dio a conocer mucho después de haber sido desvinculada de su fuente laboral; pero, que por la fecha de la última menstruación, el embarazo se suscitó antes del despido,  por ende, no correspondía su agradecimiento de servicios; ademas el hecho de que solo se hubiese emitido un proveído en el cual se le solicita que se adjunte un certificado médico de la CNS para constatar el embarazo.

Ahora bien, expuestos los antecedentes, en primera instancia nos remitiremos a efectuar un análisis del proveído mediante el cual, si bien no se le niega la reincorporación laboral, se le solicita a la impetrante de tutela que acompañe un certificado de la CNS para constatar su estado de gravidez, “…en virtud al principio de legalidad que rige el ejercicio de las funciones del Ministerio Público, lo descrito en el art. 3 inc. a) y art. 5 parágrafo III del D.S. N° 0012…”; en ese entendido, y considerando la normativa citada el proveído FGE/AMNMC/DAJ 12/2019, se tiene que el art. 3 inc. a) del Decreto Supremo 0012 de 19 de febrero de 2019, que reglamenta las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores que trabajen en el sector público y privado, señala que: “A los efectos de beneficiarse de la inamovilidad laboral (…), la madre y/o padre progenitores deberán presentar los siguientes documentos:                                 Certificado médico de embarazo extendido por el Ente Gestor de Salud o por  los establecimientos públicos de salud…”; es decir, que la norma en la que se basa el  proveído no restringe la  comprobación del estado

de gravidez a la presentación del certificado médico de la CNS, sino que puede ser de cualquier establecimiento público salud, extremo cumplido por la ahora accionante, quien presentó Carnet de Salud perinatal del Centro Médico “El Carmen” del departamento de Santa Cruz, Ecografía Obstétrica, emitida por PROSALUD y un certificado médico expedido por profesional matriculado, elementos de prueba fehacientes y suficientes que demuestran su estado de gestación, quedando cumplido en consecuencia, el mencionado artículo de la normativa citada en el proveído cuestionado.

En dichas circunstancias, lo que correspondía era que; la parte demandada proceda a la reincorporación de la accionante a su fuente laboral, toda vez que es deber de las instituciones estatales proteger a la mujer en estado de gravidez, por cuanto involucra el derecho a la vida del ser en gestación, estando por ende el Estado, a través de sus autoridades, en la obligación de brindar una garantía especial y efectiva de los derechos de la maternidad, máxime, si la norma no condiciona que el certificado que demuestre el estado de embarazo sea obligatoriamente del ente gestor de salud, siendo que aquello puede ser subsanado una vez que se reincorpore a la accionante a su fuente laboral con los beneficios que la ley le asiste, que por supuesto implica su afiliación a la CNS; toda vez que la misma, presentó documentación incuestionable de su estado de embarazo.

En efecto, se vulneraron los derechos de la accionante, obviando su condición de mujer en estado de gestación. Así, de lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Resolución Constitucional, se tiene la protección constitucional reconocida a la mujer durante el embarazo, hasta el año de nacimiento de la hija o hijo; siendo que, el bloque de constitucionalidad, otorga una protección reforzada a la mujer embarazada, por consiguiente, un tratamiento especial, por las circunstancias de debilidad manifiesta que se presentan; constituyéndose en sujeto de acciones positivas por parte del Estado, en procura de la igualdad real y efectiva en su actividad laboral, sin discriminación por su condición de embarazada.

De igual forma, corresponde referirse a lo señalado por la Sala Constitucional, en el sentido que la peticionante de tutela no gozaba de inamovilidad laboral por ser funcionaria de libre nombramiento, cabe señalar que de acuerdo a lo precisado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, los funcionarios progenitores de libre nombramiento si gozan de inamovilidad laboral, no pudiendo por tal motivo ser despedidos sin causal alguna, aunque ejerzan funciones de confianza, ya que el alcance del art. 48.VI de la CPE “…llega hasta los funcionarios de libre nombramiento, toda vez que, a partir del entendimiento trazado por la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre, se tiene que el art. 233 de la CPE, si bien hace una distinción de los tipos de servidores públicos, esto no implica una negación absoluta de derechos a aquellos funcionarios que no forman parte de la carrera administrativa, debido a que la negación establecida en el art. 7.II.                  inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, tiene su excepción cuando se trata de grupos vulnerables que si bien no son funcionarios de carrera; sin embargo, ostentan la calidad de servidores públicos, mereciendo protección del Estado, refiriéndonos como grupos vulnerables a las mujeres embarazadas, personas con capacidades diferentes, adultos mayores; es así que, en el caso de autos, aun cuando la impetrante de tutela no sea funcionaria de carrera y en aplicación del principio constitucional pro homine; por el cual, se interpreta la norma en el sentido más amplio y no así en el restringido, por encontrarse en estado de gestación gozaba del beneficio de inamovilidad laboral hasta que su hijo (a) cumpla el año de edad, así como de los demás beneficios emergentes tanto para ella como para el niño concebido y nacido”                      (el subrayado es añadido [SCP 0680/2017-S1 de 19 de julio]); sin embargo, dadas sus características especiales en las que se encuentran, como servidores públicos que no están en la carrera administrativa y tomando en cuenta que ya no gozan de la confianza de la autoridad que los eligió, deberán permanecer trabajando -excepcionalmente- en otro cargo similar o idéntico, con análogo o igual sueldo y con reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social; siendo ese el argumento por el cual la accionante no puede encontrarse al margen de la aplicación de la reincorporación laboral y la protección de los derechos invocados aunque sea funcionaria de libre nombramiento.

Corresponde, en consecuencia otorgar la tutela en favor de la accionante, extensible hasta el año de nacimiento de su hijo o hija; disponiendo su restitución laboral en el mismo cargo o a uno con la misma jerarquía y nivel salarial al que ocupaba al momento de su desvinculación, así como la otorgación de los beneficios de ley y salarios devengados que le correspondieren, en el marco de lo descrito en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Resolución Constitucional.