SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1237/2019-S
Fecha: 19-Dic-2019
Sucre, 19 de diciembre de 2019
SALA PRIMERA
Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller
Acción de amparo constitucional
Departamento: Santa Cruz
En revisión la Resolución 08/2018 de 23 de octubre, cursante de fs. 85 a 87 pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Carla Alejandra Flores Medina contra Jorge Emilio Mojica Aparicio, Gerente General y Tatiana Roca de Farfán, Jefa de Recursos Humanos (RR.HH.), respectivamente de “Las Palmas” del Country Club.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Mediante memorial presentado el 12 de octubre de 2018, cursante de fs. 38 a 45, la accionante expresó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 6 de marzo de 2018, ingresó a trabajar a “Las Palmas” Country Club como Asistente de Eventos, cargo que desempeñó con esmero, cumpliendo a cabalidad su jornada laboral, en el entendido que la misma es de ocho horas diarias.
Refiere que, sus problemas empezaron cuando no se quedaba más del horario establecido, pues debía salir a la hora indicada ya que tenía responsabilidad en su hogar debiendo atender a su familia.
Es así que, Tatiana Roca de Farfán, Jefa de RR.HH. –codemandada–, le entregó una carta de retiro antes de cumplir los tres meses de prueba, cuando se encontraba en estado de gestación de nueve semanas.
Al haber sido despedida sin motivo alguno, se vulneró su derecho a la inamovilidad laboral, al trabajo, a la salud, a la maternidad y otros, quedando sin oportunidad de asumir la defensa correspondiente ante la violación al debido proceso y la inamovilidad laboral así como los derechos emergentes de la Constitución Política del Estado en relación al art. 10.III del Decreto Supremo (DS) 28699 de 1 de mayo de 2006; por lo que, presentó denuncia ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, quien convocó al representante de la empresa demandada para que explicará los motivos de su despido, quien pretendió justificar su retiro, bajo el argumento que después de haberle entregado la carta de despido, recién comunicó que se encontraba embarazada; empero, al no haber demostrado una causa justa para su despido y al encontrarse en gestación, el Inspector del Trabajo concluyó que fue retirada de manera arbitraria y sin justa causa establecida en el art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT); por lo que, el Jefe Departamental del Trabajo emitió la Conminatoria de Reincorporación por Inamovilidad Laboral de Madre Progenitora JDTSC/CONM. 52/2018 de 15 de junio, siendo debidamente notificada a la empresa demandada.
Sin embargo, desde entonces peregrinó por diferentes oficinas de “Las Palmas” Country Club sin conseguir su reincorporación laboral; es así, que ante el incumplimiento de la conminatoria y al persistir dilaciones indebidas, solicitó nuevamente la intervención de la Jefatura Departamental de Trabajo; y en ese entendido, la citada instancia al verificar el incumplimiento de la conminatoria, emitió el Informe de Verificación JDTSC/I/VER.REINC./LAB 038/2018 de 1 de agosto, que evidencia aquello.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
Denuncia lesionados sus derechos, al trabajo digno, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la seguridad social, a la salud y a la vida, citando al efecto los arts. 8, 15.I, 18.I, 45.I, 46.I y II, 48.I y II; y, 49 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia disponga: a) Se dé cumplimiento a la Conminatoria de Reincorporación por Inamovilidad Laboral de Madre Progenitora JDTSC/CONM. 52/2018, emitida por el Jefe Departamental de Trabajo de Santa Cruz dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; b) Su inmediata restitución al cargo de Asistente de Eventos de “Las Palmas” del Country Club; y, c) Ordene el pago de los salarios devengados desde la fecha de retiro laboral hasta la restitución en el cargo "ostentado" al momento de dar ilegalmente por finalizada la relación laboral.
I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías
Celebrada la audiencia pública el 23 de octubre de 2018, según consta en el acta cursante de fs. 83 a 85, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó in extenso su memorial de demanda y ampliándolo solicitó se considere su estado de embarazo y se ordene a “Las Palmas” Country Club se le reincorpore de inmediato a su fuente laboral con todos los beneficios de Ley.
En uso del derecho a la réplica, refirió que: 1) Considera un acto ofensivo y discriminatorio que “Las Palmas” Country Club, en relación a la tabla de medición laboral fuera calificada con 1.3; además que, no existe ningún aviso comunicándole que no estaba cubriendo las expectativas deseadas o esperadas por la empresa, teniendo en cuenta que son ocho horas de trabajo y no nueve ni diez horas que ellos esperaban que cumpla; 2) En ninguna norma legal, decretos supremos y/o sentencias constitucionales, señala que la mujer embarazada tenga “…que llegar contenta, feliz y a grito anunciando su estado de embarazo como esperaba la accionada empresa…” (sic), la ley no discrimina si cumplieron o no el periodo de prueba para ser protegida por el estado de gravidez; 3) La empresa demandada, no se refirió al Informe Morfológico de 19 de septiembre de 2018 expedido por el Centro de Diagnóstico por Imagen “Eco Center”, en el que se verifica en detalle sobre el estado de embarazo, y que al momento del despido contaba con nueve semanas de gestación; 4) La mala fe de parte de la empresa demandada, se demuestra al dar a conocer sobre el proceso laboral del 15 de junio de 2018 del cual no tenía conocimiento; sin embargo, ni el proceso en sí destruye la inamovilidad laboral al cual tiene derecho por su estado de gravidez, puesto que el derecho a la vida, a la salud, a la maternidad y al trabajo están por encima de cualquier proceso que se contraponga a la "Constitución"; y, 5) Al existir la conminatoria de reincorporación laboral emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, el 15 de junio de 2018, así como la verificación de la no reincorporación de 1 de agosto de similar año, se tiene que la empresa demandada no dio cumplimiento a la conminatoria de reincorporación y tomando en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral se solicita conceder la tutela impetrada.
I.2.2. Informe del demandado
Jorge Emilio Mojica Aparicio, Gerente General de “Las Palmas” Country Club acreditando su personería mediante Poder Notarial 105/2017 de 6 de febrero, a través de su abogado, en audiencia manifestó lo siguiente: i) La accionante fue despedida porque no cumplió las expectativas en el periodo de prueba al que estaba sometida, siendo evaluada por Giancarla Vigabriel, Encargada de Relaciones Públicas y Eventos de la citada Empresa, obteniendo una calificación de evaluación de 1.3 al desempeño; el parámetro para la evaluación es de: "1 no satisfactorio, 2 satisfactorio y 3 sobre pasa lo deseado" (sic), evaluación que se le entrego en original así como el memorándum de despido al día ochenta y cinco; es decir, el 29 de mayo de 2018; ii) De la lectura del memorándum en ninguna parte se indica que se le despidió por su estado de embarazo, además que la ahora impetrante de tutela a momento de recibir dicho memorándum, no manifestó que estuviera en estado de gravidez y menos lo hizo conocer antes a la entrega del mismo; iii) El 28 del mes y año citados, la peticionante de tutela sabía sobre su estado de gravidez; empero, cuando recibió el memorándum no avisó su estado, “…nos preocupa que se hubiera cometido un posible fraude previsto en el Art. 4 del decreto supremo 0012/2009…” (sic); asimismo, el art. 3 del Decreto Supremo referido señala que la madre deberá presentar certificado médico de embarazo; sin embargo, la documentación que adjunta la accionante no es ningún certificado médico, sino un informe ecográfico que no es lo mismo, el cual jamás se dio a conocer al empleador; iv) Se tiene una fotocopia legalizada de un acta de 4 de junio de 2018 emitida por el Inspector del Trabajo firmada por la impetrante de tutela, donde expresamente indica que no comunicó de su estado de embarazo al empleador, quedando demostrado que la causal del despido no fue su estado de gravidez; v) Al ser despedida al día ochenta y cinco del periodo de prueba, la relación laboral que da derecho a la inamovilidad no se concretó, puesto que dicho derecho nace al día noventa; es decir, vencido el periodo probatorio y cubierta las expectativas sobre el trabajador, este o no esté embarazada la persona; vi) El art. 5.I y II del DS 0012 de 19 de febrero de2009 establece que no gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre o el padre progenitores que incurran en las causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleado público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral; asimismo, señala que la inamovilidad laboral no se aplicará en los contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contrato de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo estas u otras modalidad se intente eludir el alcance de esa norma; vii) La ex trabajadora al no cumplir con las expectativas que se tenía sobre ella y al no vencer el período de prueba, la conclusión de la relación laboral fue atribuible a su persona, la cual por su naturaleza de periodo de prueba era eventual y temporal; por lo que, no se aplica la inamovilidad laboral pretendida; viii) Se hizo conocer el inicio de un proceso laboral ordinario signado con el Número de Registro Judicial (NUREJ) “7155640” referente a la terminación de la relación laboral en período de prueba de noventa días, ingresada el 15 de junio de 2018, ante el Juzgado laboral de turno, demostrando que existe un trámite judicial pendiente en curso y será la justicia ordinaria que llegue a definir derechos ordinarios si le correspondiere a la ex trabajadora; y, ix) Queda demostrado que la empresa demandada, no vulneró el derecho de la accionante, previsto en el art. 48.VI de la CPE, solicitando se deniegue la tutela peticionada.
Con derecho a la dúplica sostuvo que, la accionante pretende atacar el sistema de evaluación que tiene la empresa con todos sus trabajadores, señalando que sería ofensivo, temerario y que atenta al derecho a la vida; sin embargo, lo que se hizo llegar como prueba es la evaluación del periodo de prueba que conlleva un análisis del desempeño de la ex trabajadora en ese periodo, de los cuales en ninguno de ellos se evidencia lo aseverado por la peticionante de tutela.
I.2.3. Intervención de los terceros interesados
Wilfredo Tarqui Copajira, Jefe Departamental de Trabajo a.i. de Santa Cruz y José Lider Arredondo Paz, representante de la señalada Jefatura dependiente del Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, no se presentaron a la audiencia ni remitieron escrito alguno, pese a su notificación cursante de fs. 54 y 55.
I.2.4. Resolución
El Juez Público de Familia Cuarto de la Capital del departamento de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías, a través de la Resolución 08/2018 de 23 de octubre, cursante de fs. 85 a 87, concedió la tutela, disponiendo el cumplimiento a cabalidad la Conminatoria de Reincorporación por Inamovilidad Laboral de Madre Progenitora JDTSC/CON. 52/2018, bajo los siguientes fundamentos: a) Por Informe JDTSC/UI 74/2018 de 6 de junio, emitido por el Inspector de Trabajo de Santa Cruz, se recomendó al Jefe Departamental del Trabajo del mismo departamento que, al amparo de los arts. 46.I inc. 1), 48.I, IV, VI; 410 de la CPE; y, 2 del DS 0012; así como el DS 0495 de 1 de mayo de 2010; y, Resolución Ministerial (RM) 868/10 de 26 de octubre de 2010, además de las normas laborales conexas, se conmine a “Las Palmas” Country Club a la reincorporación laboral por inamovilidad laboral de la trabajadora Carla Alejandra Flores Medina, –ahora accionante– debido a su estado de embarazo, en el mismo puesto que ocupaba de Asistente de Eventos, con el pago de los sueldos devengados y todos los derechos sociales que le pudiesen corresponder de conformidad al DS 0495; b) En el mismo sentido de manera favorable a la impetrante de tutela, cual se pronunció en la Conminatoria de Reincorporación por Inamovilidad Laboral de Madre Progenitora JDTSC/CONM. 52/2018, dictada por el Jefe Departamental de Trabajo a.i de Santa Cruz, dependiente del Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, para la reincorporación inmediata de la impetrante de tutela, manteniendo su antigüedad y demás derechos que corresponden por Ley, bajo la primacía de la Constitución Política del Estado por ser un derecho adquirido y consolidado de los trabajadores y sea en forma inmediata a partir de su legal notificación, resoluciones dictadas conforme a derecho y de acuerdo a la jurisprudencia existente; y, c) No existe contrato a plazo fijo, por lo tanto es necesario conceder la tutela solicitada ante el incumplimiento de “Las Palmas” Country Club a la reincorporación de la peticionante de tutela conforme se ordena por la citada Conminatoria de Reincorporación, debiendo entenderse que la tutela otorgada por el Tribunal Constitucional Plurinacional es de carácter provisional, quedando expedita la judicatura laboral para que la parte demandada tenga la posibilidad de demostrar lo contrario.
I.3. Trámite Procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Por Decreto Constitucional de 26 de abril de 2019, cursante a fs. 91, se dispuso la suspensión del plazo procesal a objeto de recabar documentación complementaria; reanudándose el mismo a partir del día siguiente de la notificación con el Decreto Constitucional de 16 de diciembre de 2019 (fs. 94); por lo que, la presente Sentencia es emitida dentro del plazo establecido en el Código Procesal Constitucional.
Por acuerdo Jurisdiccional TCP-SP-050/2019 de 22 de octubre, a consecuencia de los conflictos sociales acaecidos en el territorio nacional, la Sala Plena de este Tribunal dispuso la suspensión de plazos de las causas que se encuentran en trámite y pendiente de resolución desde la fecha indicada, habiéndose reanudado los mismos por su similar TCP-SP-052/2019 de 13 de noviembre, a partir del 14 de igual mes y año; por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es pronunciada dentro del término legal establecidos por el Código Procesal Constitucional.
Al no existir consenso en la Sala, de conformidad con el art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se convocó al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. El 29 de mayo de 2018, Jorge Emilio Mojica Aparicio, Gerente General de “Las Palmas” Country Club –hoy demandado–, expidió a Carla Alejandra Flores Medina –ahora accionante– un aviso de retiro mediante el cual se dio por terminada la relación laboral por periodo de prueba (fs. 3).
II.2. El 30 de mayo de 2018, el Inspector de la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, dentro de la denuncia interpuesta por la hoy impetrante de tutela por concepto de inamovilidad laboral, expidió única citación para “Las Palmas” Country Club, por la que se le cita, conmina y emplaza a presentarse el 4 de junio de 2018 a horas 11:00, acompañado de la documentación de descargo necesario, que acredite el legal despido de la prenombrada, en aplicación al art. 16 de la LGT y 9 del Decreto Reglamentario, recordándole que el incumplimiento a la citación constituye desacato penado por ley (fs. 4).
II.3. Del Informe JDTSC/UI/ 74/2018 de 6 de junio, Walberto Cossio Zenteno, Inspector de la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, se establece que: 1) En la audiencia de conciliación, Carla Alejandra Flores Medina señaló que el 29 de mayo de 2018 dio a conocer su estado de embarazo; 2) Tatiana Roca de Farfán refirió que: “después de que se procedió a firma de retiro me dijo que estaba embarazada, luego pregunte si su jefa sabía, me dijo que no sabía, que no había indicado a nadie de su embarazo” (sic); y, 3) El mencionado Inspector sugirió al Jefe de dicha instancia, que en previsión a lo dispuesto en los arts. 46.I inc. 1), 48.I, IV, VI; y, 410 de la CPE; 2 del DS 0012, “…y la D.S. 496/10 y Resolución Ministerial N° 868/10” (sic), se conmine a “Las Palmas” Country Club, para que proceda a la reincorporación laboral por inamovilidad laboral de Carla Alejandra Flores Medina –ahora accionante– debido a su estado de embarazo, en el mismo puesto que ocupaba en el cargo de Asistente de Eventos con el pago de los sueldos devengados y todos los derechos sociales que le pudiesen corresponder de conformidad al DS 0495 de 1 de mayo de 2010 (fs. 5 a 8).
II.4. Mediante Conminatoria de Reincorporación por Inamovilidad Laboral de Madre Progenitora JDTSC/CONM. 52/2018 de 15 de junio, emitida por Wilfredo Tarqui Copajira, Jefe Departamental de Trabajo a.i. de Santa Cruz, se dispuso conminar a “Las Palmas” Country Club a la reincorporación de la hoy impetrante de tutela a su fuente laboral en el mismo puesto que ocupaba, reponiendo los sueldos devengados desde el despido injustificado, en aplicación al DS 0495, manteniendo su antigüedad y demás derechos que corresponden por Ley, bajo la supremacía de la Constitución Política del Estado, por ser un derecho adquirido y consolidado de los trabajadores, sea de forma inmediata a partir de su legal notificación (fs. 11 a 13).
II.5. Del Informe JDTSC/I/VER.REINC./LAB. 038/2018 de 1 de agosto, de Verificación de Reincorporación de la Trabajadora Carla Alejandra Flores Medina, presentado por el Inspector Julio Cesar Choque Saramani al Jefe Departamental de Trabajo a.i. de Santa Cruz, se desprende que el 12 de julio de 2018, se constituyó en instalaciones de “Las Palmas” Country Club a objeto de verificar el cumplimiento de la Conminatoria de Reincorporación por Inamovilidad Laboral de Madre Progenitora JDTSC/CONM. 52/2018, siendo recibido por Tatiana Roca de Farfán, quien se identificó como Responsable de RR.HH. de la referida empresa, manifestando que encontrándose en plazo hábil se presentó un recurso revocatorio contra la mencionada Conminatoria y que la misma no se dará cumplimiento en tanto no se dé respuesta al referido recurso, concluyendo que “Las Palmas” Country Club no dio cumplimiento a la conminatoria citada precedentemente; por lo que, no se restituyó a su fuente de trabajo a la hoy peticionante de tutela (fs. 15).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante considera vulnerados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, al trabajo digno, a la seguridad social, a la salud y a la vida; toda vez que, pese a encontrarse en estado de gestación fue despedida injustificadamente de “Las Palmas” Country Club en la que trabajaba, antes de que se cumplan los tres meses de prueba, motivo por el cual acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, que emitió la Conminatoria de Reincorporación por Inamovilidad Laboral de Madre Progenitora JDTSC/CONM. 52/2018 de 15 de junio, ordenando su inmediata restitución a su fuente laboral más el pago de sus salarios, misma que no fue cumplida, conforme señala el Informe de verificación de reincorporación JDTSC/I/VER.REINC./LAB.038/2018 de 1 de agosto.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Respecto a la garantía de inamovilidad laboral de mujeres en estado de embarazo y padres progenitores
La SCP 2523/2012 14 de diciembre, señaló que: “En el marco de la ‘…búsqueda del vivir bien…’, el texto constitucional reconoce entre las políticas de discriminación positiva la inamovilidad laboral de ‘…mujeres en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’ (art. 48.VI de la CPE).
En ese orden, se tiene que el art. 45.V de la CPE, otorga una protección reforzada a la maternidad estableciendo lo siguiente: ‘Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal’.
Por su parte, el art. 48.VI de la CPE, establece que: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos’.
La mencionada garantía de inamovilidad alcanza también a los progenitores, así el precepto constitucional aludido, determina que: ‘Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’, lo que resulta lógico si se considera que el propio texto constitucional prohíbe y sanciona: ‘…toda forma de discriminación fundada en razón de sexo…’ (art. 14.II de la CPE).
(…)
En este marco resulta intolerable la discriminación de una mujer en razón de su embarazo o maternidad a través de su no contratación, impedir su permanencia en su fuente laboral o su destitución, conducta desconsiderada que además contraria a la dignidad de la madre y del nuevo ser.
Al respecto, la SCP 0272/2012 de 4 de junio, estableció que: ‘La protección de los progenitores se encuentra prevista en el art. 48.VI de la CPE, que garantiza su inamovilidad laboral, conforme al siguiente texto: «Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad». En ese sentido, la jurisprudencia constitucional plurinacional se ha pronunciado a través de la SCP 0086/2012 de 16 de abril, señalando: «…el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.
En efecto, el art. 48.VI de la CPE, señala que: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’. Precepto constitucional que converge en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta en las siguientes reglas: ‘a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y, c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija’ (SC 1650/2010-R de 25 de octubre). Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (es) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle»’”.
III.1.1. Sobre las y los progenitores que se encuentran en periodo de prueba
La precitada Sentencia Constitucional Plurinacional en su Fundamento Jurídico III.3., establece que no corresponde alegar la vigencia del periodo de prueba para prescindir los servicios de quienes se encuentran bajo la protección del art. 48.VI de la CPE, al respecto concluyó lo siguiente: “…no resulta coherente con los preceptos constitucionales aludidos y lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que se utilice el periodo de prueba para prescindir de los servicios de una mujer embarazada por encontrarse en periodo de gestación, por lo que al haberla destituido de sus funciones se atentó contra los derechos a la inamovilidad laboral, la salud y la seguridad social pues se suspendió la atención médica necesaria y los subsidios correspondientes”.
III.1.2. Respecto al requisito formal de dar aviso al empleador acerca de su estado de gravidez
La SC 0771/2010-R de 2 de agosto, refirió con relación a dicho requisito: “…sin el cual no existiría la protección estatal en lo que respecta a su inamovilidad laboral, carece de relevancia frente a una necesidad indubitable, que es precisamente asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor, ya que con una fuente laboral, al menos se asegurará a la madre el poder agenciar los medios necesarios para proteger las necesidades más premiosas que demande el niño o niña recién nacidos.
En ese entendido, se debe cambiar el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 1416/2004-R, en sentido que no es necesario dar aviso al empleador sobre la situación de embarazo de la mujer trabajadora, para acceder a la protección que brinda la Constitución Política del Estado a la mujer gestante y con niño menor a un año; siempre que acuda de manera inmediata al empleador solicitando el respeto y vigencia de sus derechos a través de su reincorporación a su fuente de trabajo y el acceso a los beneficios que conlleva, o en su defecto ante la oficina departamental del Ministerio del Trabajo, que es una vía rápida, conciliadora e idónea, dado que sus resoluciones pueden ser cumplidas judicialmente; no obstante, en caso de resistencia, evasivas o dilación por parte del empleador, sin más trámite y también de manera oportuna, haciendo abstracción a los requisitos de subsidiariedad, sin que sea necesario acudir a la vía de la judicatura laboral u otros medios impugnativos al interior de la entidad o instancias superiores, puede acudir a la justicia constitucional a través de la acción de amparo a objeto de hacer valer sus derechos” (las negrillas y el subrayado son nuestros).
III.2. Del cumplimiento de la conminatoria de reincorporación a través de la justicia constitucional
La SCP 1257/2016-S2 de 5 de diciembre, citando la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, sobre esta temática señaló que: “…la estabilidad laboral es un derecho constitucional cuya vulneración afecta a otros derechos elementales, a este efecto consideramos que se debe abstraer el principio de subsidiariedad en aquellos casos en que una trabajadora o un trabajador demande la reincorporación a su fuente trabajo ante un despido sin causa legal justificada; con el único requisito previo de recurrir a las Jefaturas Departamentales de Trabajo denunciando este hecho, a objeto de que estas entidades una vez establecido el retiro injustificado conmine al empleador a la reincorporación inmediata en los términos previstos por el DS 0495, y ante su incumplimiento se hace viable la tutela constitucional a través de la acción de amparo constitucional. Entendimiento asumido en virtud a que en estos casos no sólo se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos elementales como la subsistencia y a la vida misma de la persona, ya que cuando se afecta el derecho al trabajo a través de una despido injustificado, no sólo se afecta a la persona individual, sino a todo el grupo familiar que depende de un trabajador o trabajadora por cuanto implícitamente se atenta contra la subsistencia de sus hijos o dependientes, de ahí que el derecho al trabajo constituye uno de los principales derechos humanos.
Sin embargo, a efecto de consolidar la protección de la estabilidad laboral que rige en el Estado Plurinacional de Bolivia, a partir de la vigencia de la Constitución, se hace necesaria la modulación sobre el tema:
En consecuencia, aplicando las normas legales relativas a la estabilidad laboral descritas, se debe considerar los siguientes supuestos:
1) En caso de que una trabajadora o un trabajador, ante un eventual retiro intempestivo sin causa legal justificada opte por su reincorporación, deberá denunciar este hecho ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo; entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495, emitiendo si corresponde la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso de que el empleador incumpla la conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional, misma que resulta más idónea en estos casos por las razones antes expuestas.
2) Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada.
3) En aquellos casos en que la trabajadora o trabajador, fuera sometido a un proceso interno dentro el cual se determine su despido por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT y art. 9 del DR, en su caso por vulneración a su Reglamento Interno, el procedimiento previsto por el DS 0495, no será aplicable; debiendo la trabajadora o trabajador, que estime que su destitución fue ilegal o injustificada, incoar la correspondiente demanda de reincorporación ante la judicatura laboral”.
III.3. Análisis del caso concreto
La accionante considera vulnerados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, al trabajo digno, a la seguridad social, a la salud y a la vida; toda vez que, pese a encontrarse en estado de gestación fue despedida injustificadamente de “Las Palmas” Country Club en la que trabajaba, antes de cumplirse los tres meses de prueba, motivo por el cual acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, que emitió la Conminatoria de Reincorporación por Inamovilidad Laboral de Madre Progenitora JDTSC/CONM. 52/2018 de 15 de junio, ordenando su inmediata restitución a su fuente laboral más el pago de sus salarios, misma que no fue cumplida, conforme señala el Informe de verificación de reincorporación JDTSC/I/VER.REINC./LAB.038/2018 de 1 de agosto.
Ahora bien, conforme a los antecedentes establecidos en las Conclusiones del presente fallo constitucional se evidencia que el 29 de mayo de 2018, Jorge Emilio Mojica Aparicio Gerente General de “Las Palmas” Country Club mediante una carta de retiro dio por terminada la relación laboral por periodo de prueba que sostenía con Carla Alejandra Flores Medina –ahora accionante–, en calidad de Asistente de Eventos (Conclusión II.1).
En ese entendido, la impetrante de tutela considerando dicha decisión vulneradora a sus derechos fundamentales, acudió ante la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz; instancia que el 30 de mayo de 2018, expidió la única citación conminando y emplazando a “Las Palmas” Country Club, a objeto de presentarse el 4 de junio de 2018 a horas 11:00, con la documentación de descargo necesaria, y responder a la demanda de despido injustificado interpuesta por la trabajadora –ahora peticionante de tutela– (Conclusión II.2); empero, ante lo expresado por ambas partes en la audiencia señalada, la referida instancia Ministerial emitió la Conminatoria de Reincorporación por Inamovilidad Laboral de Madre Progenitora JDTSC/CONM. 52/2018, por la cual dispuso conminar a la empresa demandada, la reincorporación de la –accionante– de manera inmediata, a partir de la notificación con la citada conminatoria, debiendo ser restituida al mismo puesto que ocupaba, reponiendo los sueldos devengados desde el despido injustificado en aplicación al DS 0495, manteniendo su antigüedad y demás derechos que corresponden por Ley (Conclusión II.4).
Con dicha conminatoria de 15 de junio de 2018, “Las Palmas” Country Club, fue legalmente notificada, tal como lo reconoció la Encargada de RR.HH., quien asevero que en tiempo hábil se presentó el recurso de revocatoria contra la conminatoria referida, motivo por la cual no se dará cumplimiento a la misma mientras no se resuelva dicho recurso, así se evidencia del informe elaborado por el Inspector Julio Cesar Choque Saramani (Conclusión II.5).
Con carácter previo a ingresar al análisis del caso concreto, cabe señalar que la uniforme jurisprudencia constitucional emitida por este Tribunal en cuanto a la prescindencia del principio de subsidiariedad cuando se trate de problemáticas como la presente, refiere que es posible interponer directamente la acción de amparo constitucional –abstrayendo el principio de subsidiariedad– cuando la trabajadora o el trabajador demande el incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por las Jefaturas Departamentales o Regionales de Trabajo por parte de su empleador; toda vez que, la referida conminatoria no constituye una resolución definitiva respecto a la situación laboral de la trabajadora o el trabajador siendo netamente provisional la otorgación de la tutela puesto que las autoridades administrativas o judiciales en materia laboral son las idóneas para resolver en el fondo y con carácter definitivo la situación laboral tanto para el empleador como para el trabajador.
Así entonces, establecida como fue la problemática y en consideración a las alegaciones de la parte demandada, respecto a la forma de contratación y el periodo de prueba en el que se realizó la desvinculación, como lo permite la Ley General del Trabajo, corresponde puntualizar dos aspectos: i) Primero, la accionante fue contratada el 6 de marzo de 2018, y evidentemente se realizó una evaluación de periodo de prueba el 28 de mayo de igual año a la prenombrada, quien obtuvo una calificación de 1.3 en su desempeño, razón por la cual se consideró que la misma no reunía los requisitos para el puesto, motivando su despido el 29 de mencionado mes y año; y, ii) Segundo, que ciertamente la impetrante de tutela no dio a conocer su embarazo con anterioridad al retiro, toda vez que, al mismo tiempo de entregarle la nota de aviso de retiro, comunicó a la demandada su estado de gestación, el cual no fue considerado, razón por la cual acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz a fin de hacer valer sus derechos, instancia que emitió la Conminatoria respectiva, la cual no fue cumplida hasta la presentación de la acción de amparo constitucional.
a) En ese entendido, respecto al primer punto antes indicado, se tiene de antecedentes una demanda de terminación de la relación laboral en periodo de prueba de noventa días, caso signado con NUREJ 70155640, instaurada en contra de la demandante de tutela ante el Juez de Partido de Trabajo y Seguridad Social Octavo de la Capital del departamento de Santa Cruz, de la cual se evidencia que la impetrante de tutela fue contratada bajo la modalidad de contrato indefinido (fs. 70); por lo que le corresponde estar protegida conforme a lo establecido por el art. 48.VI de la CPE, que establece: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad” (las negrillas son añadidas) y el art. 1 de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988; lo cual implica que se debe velar por el bienestar de la prenombrada y del ser en gestación –grupo de atención prioritaria– hasta que cumpla un año de vida, considerando que están en juego derechos elementales como la vida, la salud y la dignidad del binomio madre-hijo.
En tal sentido, conforme se establece en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que, el Gerente General demandado, al haber expedido la nota de aviso de retiro de 29 de mayo de 2018, a la ahora accionante, quien en ese momento comunicó sobre su estado de embarazo de aproximadamente nueve semanas, al hacer caso omiso de dicha información, vulneró el derecho de la impetrante de tutela referente a la inamovilidad laboral de mujer embarazada, consagrado en el art. 48.VI de la CPE, el derecho a la percepción de la asignación familiar consistente en las lactancias prenatal, natal y lactancia materna, consagrados en el art. 45.I y III de la CPE, así como los derechos fundamentales del ser en gestación como ser el derecho a la vida, a la salud y a la alimentación, mismos que también se hallan protegidos por la Norma Suprema en sus arts. 15.1, 16.I, 60; toda vez que, en correspondencia a los puntos precisados líneas arriba y conforme se establece del Fundamento Jurídico III.1.1 del presente fallo, no puede utilizarse el periodo de prueba para prescindir de los servicios de la prenombrada máxime si la misma se encuentra en periodo de gestación, estado que fue comunicado al momento de la entrega de la nota de retiro, momento en el cual debió haberse hecho la reconsideración de su inamovilidad, no siendo correcto asumir que al no haber sido informados con anterioridad se debía concretizar el despido, pues conforme se extrae de la jurisprudencia glosada no es necesario dar aviso al empleador sobre la situación de embarazo de la mujer trabajadora, siempre que acuda de manera inmediata al empleador solicitando el respeto y vigencia de sus derechos a través de su reincorporación a su fuente de trabajo y el acceso a los beneficios que conlleva (Fundamento Jurídico III.1.2), lo que en el caso sucedió; y al no haber sido escuchada acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz para la protección de sus derechos; por lo que, al haberla destituido de sus funciones se atentó contra los derechos a la inamovilidad laboral, la salud y la seguridad social pues se suspendieron los beneficios sociales que por ley le corresponden, correspondiendo conceder la tutela respecto a sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la seguridad social, a la salud y a la vida.
b) Con relación al segundo punto, debido a que la impetrante de tutela acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo, dicha instancia emitió la Conminatoria de Reincorporación por Inamovilidad Laboral de Madre Progenitora JDTSC/CONM. 52/2018, en virtud a los extremos denunciados; empero, los demandados incumplieron la orden de reincorporación bajo el argumento de que habían presentado recurso revocatorio contra la misma, ignorando lo dispuesto en el DS 0495, que reconoce un mecanismo destinado a efectivizar la inmediatez de la protección constitucional que tiene el derecho a la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas.
En ese entendido, de acuerdo a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, se tiene por cumplido el único requisito previo de recurrir a las Jefaturas Departamentales de Trabajo, a objeto de que esta entidad conmine al empleador a la reincorporación inmediata en los términos previstos por el DS 0495; por lo que, en atención al carácter obligatorio de esta instrucción, los demandados debieron dar cumplimiento inmediato a esa determinación, lo que no ocurrió en el presente caso, tal como se constata en el Informe JDTSC/I/VER.REINC./LAB. 038/2018; situación que viabiliza la presente acción de amparo constitucional, por vulneración de los derechos invocados por la accionante en su condición de madre gestante, correspondiendo a esta jurisdicción constitucional disponer la tutela inmediata respecto al cumplimiento integral de la misma, en mérito a la SCP 0680/2016-S2 de 8 de agosto que estableció que: “…cuando se disponga el cumplimiento de una conminatoria, por parte de la jurisdicción constitucional, la misma debe ser entendida en el sentido que debe cumplirse la totalidad y no en una parte u otra, en observancia del parágrafo IV del art. 10 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, incorporado por el DS 0495, que dice: ‘IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación…’; así como de los principios de protección de los trabajadores e in dubio pro operario, más aún si la concesión de tutela resulta ser provisional, lo que significa que podrá ser modificada posteriormente en la vía administrativa y/o judicial, en lo que respecta a la reincorporación del puesto de trabajo, a los sueldos devengados u otros derechos sociales que hubiesen sido dispuestos por la conminatoria’ que deberán ser cumplidos conforme manda la Ley General del Trabajo”; en el entendido de que la Norma Suprema, otorga una protección reforzada a la maternidad garantizando la especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal; y en consecuencia su inamovilidad laboral, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, siendo dicho criterio aplicado en resguardo del nasciturus, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle.
Por los fundamentos expuestos, el Juez de garantías, al conceder la tutela invocada, obró de forma correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la
CORRESPONDE A LA SCP 1237/2019-S1 (viene de la pág. 15).
Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en todo la Resolución 08/2018 de 23 de octubre, cursante de fs. 85 a 87, pronunciada por el Juez Público de Familia Cuarto de la Capital del departamento de Santa Cruz y, en consecuencia:
1° CONCEDER la tutela solicitada en su totalidad, conforme a los fundamentos jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional
2° Disponer el cumplimiento integral de la Conminatoria de Reincorporación por Inamovilidad Laboral de Madre Progenitora JDTSC/CONM. 52/2018 de 15 de junio, restituyendo a la accionante al mismo puesto que ocupaba antes de su retiro, la reposición de sueldos devengados, asignaciones familiares y otros derechos que correspondan por Ley, desde la fecha de despido hasta el cumplimiento del año de su hija; aun hubiera transcurrido más de un año de su nacimiento a la notificación con el fallo constitucional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Al no existir consenso en Sala dentro del presente caso, dirime el MSc. Paul Enrique Franco Zamora, Presidente; siendo de voto disidente la Magistrada MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas.
MSc. Paul Enrique Franco Zamora
PRESIDENTE
MSc. Georgina Amusquivar Moller
MAGISTRADA