SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1237/2019-S

La SCP 2523/2012 14 de diciembre, señaló que: “En el marco de la ‘…búsqueda del vivir bien…’, el texto constitucional reconoce entre las políticas de discriminación positiva la inamovilidad laboral de ‘…mujeres en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’ (art. 48.VI de la CPE).

En ese orden, se tiene que el art. 45.V de la CPE, otorga una protección reforzada a la maternidad estableciendo lo siguiente: ‘Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal’.

La mencionada garantía de inamovilidad alcanza también a los progenitores, así el precepto constitucional aludido, determina que: ‘Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’, lo que resulta lógico si se considera que el propio texto constitucional prohíbe y sanciona: ‘…toda forma de discriminación fundada en razón de sexo…’ (art. 14.II de la CPE).

Al respecto, la SCP 0272/2012 de 4 de junio, estableció que: ‘La protección de los progenitores se encuentra prevista en el art. 48.VI de la CPE, que garantiza su inamovilidad laboral, conforme al siguiente texto: «Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad». En ese sentido, la jurisprudencia constitucional plurinacional se ha pronunciado a través de la SCP 0086/2012 de 16 de abril, señalando: «…el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.

En efecto, el art. 48.VI de la CPE, señala que: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’. Precepto constitucional que converge en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta en las siguientes reglas: ‘a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y, c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija’ (SC 1650/2010-R de 25 de octubre). Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (es) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle»’”.

La precitada Sentencia Constitucional Plurinacional en su Fundamento Jurídico III.3., establece que no corresponde alegar la vigencia del periodo de prueba para prescindir los servicios de quienes se encuentran bajo la protección del         art. 48.VI de la CPE, al respecto concluyó lo siguiente: “…no resulta coherente con los preceptos constitucionales aludidos y lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que se utilice el periodo de prueba para prescindir de los servicios de una mujer embarazada por encontrarse en periodo de gestación, por lo que al haberla destituido de sus funciones se atentó contra los derechos a la inamovilidad laboral, la salud y la seguridad social pues se suspendió la atención médica necesaria y los subsidios correspondientes”.

La SC 0771/2010-R de 2 de agosto, refirió con relación a dicho requisito: “…sin el cual no existiría la protección estatal en lo que respecta a su inamovilidad laboral, carece de relevancia frente a una necesidad indubitable, que es precisamente asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor, ya que con una fuente laboral, al menos se asegurará a la madre el poder agenciar los medios necesarios para proteger las necesidades más premiosas que demande el niño o niña recién nacidos.

En ese entendido, se debe cambiar el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 1416/2004-R, en sentido que no es necesario dar aviso al empleador sobre la situación de embarazo de la mujer trabajadora, para acceder a la protección que brinda la Constitución Política del Estado a la mujer gestante y con niño menor a un año; siempre que acuda de manera inmediata al empleador solicitando el respeto y vigencia de sus derechos a través de su reincorporación a su fuente de trabajo y el acceso a los beneficios que conlleva, o en su defecto ante la oficina departamental del Ministerio del Trabajo, que es una vía rápida, conciliadora e idónea, dado que sus resoluciones pueden ser cumplidas judicialmente; no obstante, en caso de resistencia, evasivas o dilación por parte del empleador, sin más trámite y también de manera oportuna, haciendo abstracción a los requisitos de subsidiariedad, sin que sea necesario acudir a la vía de la judicatura laboral u otros medios impugnativos al interior de la entidad o instancias superiores, puede acudir a la justicia constitucional a través de la acción de amparo a objeto de hacer valer sus derechos” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

La SCP 1257/2016-S2 de 5 de diciembre, citando la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, sobre esta temática señaló que: “…la estabilidad laboral es un derecho constitucional cuya vulneración afecta a otros derechos elementales, a este efecto consideramos que se debe abstraer el principio de subsidiariedad en aquellos casos en que una trabajadora o un trabajador demande la reincorporación a su fuente trabajo ante un despido sin causa legal justificada; con el único requisito previo de recurrir a las Jefaturas Departamentales de Trabajo denunciando este hecho, a objeto de que estas entidades una vez establecido el retiro injustificado conmine al empleador a la reincorporación inmediata en los términos previstos por el DS 0495, y ante su incumplimiento se hace viable la tutela constitucional a través de la acción de amparo constitucional. Entendimiento asumido en virtud a que en estos casos no sólo se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos elementales como la subsistencia y a la vida misma de la persona, ya que cuando se afecta el derecho al trabajo a través de una despido injustificado, no sólo se afecta a la persona individual, sino a todo el grupo familiar que depende de un trabajador o trabajadora por cuanto implícitamente se atenta contra la subsistencia de sus hijos o dependientes, de ahí que el derecho al trabajo constituye uno de los principales derechos humanos.

1) En caso de que una trabajadora o un trabajador, ante un eventual retiro intempestivo sin causa legal justificada opte por su reincorporación, deberá denunciar este hecho ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo; entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495, emitiendo si corresponde la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso de que el empleador incumpla la conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional, misma que resulta más idónea en estos casos por las razones antes expuestas.

2) Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada.

3) En aquellos casos en que la trabajadora o trabajador, fuera sometido a un proceso interno dentro el cual se determine su despido por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT y art. 9 del DR, en su caso por vulneración a su Reglamento Interno, el procedimiento previsto por el DS 0495, no será aplicable; debiendo la trabajadora o trabajador, que estime que su destitución fue ilegal o injustificada, incoar la correspondiente demanda de reincorporación ante la judicatura laboral”.

La accionante considera vulnerados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, al trabajo digno, a la seguridad social, a la salud y a la vida; toda vez que, pese a encontrarse en estado de gestación fue despedida injustificadamente de “Las Palmas” Country Club en la que trabajaba, antes de cumplirse los tres meses de prueba, motivo por el cual acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, que emitió la Conminatoria de Reincorporación por Inamovilidad Laboral de Madre Progenitora JDTSC/CONM. 52/2018 de 15 de junio, ordenando su inmediata restitución a su fuente laboral más el pago de sus salarios, misma que no fue cumplida, conforme señala el Informe de verificación de reincorporación JDTSC/I/VER.REINC./LAB.038/2018 de 1 de agosto.

Ahora bien, conforme a los antecedentes establecidos en las Conclusiones del presente fallo constitucional se evidencia que el 29 de mayo de 2018, Jorge Emilio Mojica Aparicio Gerente General de “Las Palmas” Country Club mediante una carta de retiro dio por terminada la relación laboral por periodo de prueba que sostenía con Carla Alejandra Flores Medina –ahora accionante–, en calidad de Asistente de Eventos (Conclusión II.1).

En ese entendido, la impetrante de tutela considerando dicha decisión vulneradora a sus derechos fundamentales, acudió ante la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz; instancia que el 30 de mayo de 2018, expidió la única citación conminando y emplazando a               “Las Palmas” Country Club, a objeto de presentarse el 4 de junio de 2018 a horas 11:00, con la documentación de descargo necesaria, y responder a la demanda de despido injustificado interpuesta por la trabajadora –ahora peticionante de tutela– (Conclusión II.2); empero, ante lo expresado por ambas partes en la audiencia señalada, la referida instancia Ministerial emitió la Conminatoria de Reincorporación por Inamovilidad Laboral de Madre Progenitora JDTSC/CONM. 52/2018, por la cual dispuso conminar a la empresa demandada, la reincorporación de la –accionante– de manera inmediata, a partir de la notificación con la citada conminatoria, debiendo ser restituida al mismo puesto que ocupaba, reponiendo los sueldos devengados desde el despido injustificado en aplicación al DS 0495, manteniendo su antigüedad y demás derechos que corresponden por Ley (Conclusión II.4).

Con dicha conminatoria de 15 de junio de 2018, “Las Palmas” Country Club, fue legalmente notificada, tal como lo reconoció la Encargada de RR.HH., quien asevero que en tiempo hábil se presentó el recurso de revocatoria contra la conminatoria referida, motivo por la cual no se dará cumplimiento a la misma mientras no se resuelva dicho recurso, así se evidencia del informe elaborado por el Inspector Julio Cesar Choque Saramani (Conclusión II.5).

Con carácter previo a ingresar al análisis del caso concreto, cabe señalar que la uniforme jurisprudencia constitucional emitida por este Tribunal en cuanto a la prescindencia del principio de subsidiariedad cuando se trate de problemáticas como la presente, refiere que es posible interponer directamente la acción de amparo constitucional –abstrayendo el principio de subsidiariedad– cuando la trabajadora o el trabajador demande el incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por las Jefaturas Departamentales o Regionales de Trabajo por parte de su empleador; toda vez que, la referida conminatoria no constituye una resolución definitiva respecto a la situación laboral de la trabajadora o el trabajador siendo netamente provisional la otorgación de la tutela puesto que las autoridades administrativas o judiciales en materia laboral son las idóneas para resolver en el fondo y con carácter definitivo la situación laboral tanto para el empleador como para el trabajador.