SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0081/2019-S1

Andrea Lemaitre Balcazar, en calidad de tercera interesada y madre de la menor través de su abogado y en audiencia señaló: i) El art. 10 de la Convención de los Derechos del Niño, sostiene en su numeral 2, que el niño cuyos padres residan en estados diferentes tendrán derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contacto directo con ambos padres con tal fin y de conformidad con la obligación asumida por los Estados partes; asimismo, establece que se respetará el derecho del niño y de sus padres a salir y entrar de cualquier país, incluido el propio, salvo restricciones estipuladas por Ley; ii) El art. 6 de la referida Convención, establece que un niño de corta edad no debe ser separado o separada del regazo de su madre, en base al interés superior del menor;  iii) El art. 60 de la CPE, sobre la prioridad de atención que deben asumir las autoridades judiciales, establece que se debe considerar lo que convenga a la menor sujeta de protección, a fin de no desconocer sus derechos previstos por los arts. 5, 8 y 9 de la Ley 548; y, más bien se vele por la seguridad que la madre debe brindar.

Examinado bajo esa perspectiva el Auto de Vista 244/18, ahora cuestionado de ilegal y lesivo a los derechos invocados a través de la presente acción de defensa y en consideración a que se pide como tutela, dejar sin efecto el referido Auto de Vista, dentro de la demanda familiar sobre autorización de viaje de menor al exterior, interpuesta por Andrea Lemaitre Balcazar contra el ahora impetrante de tutela; es necesario, aludir a los argumentos de dicha determinación, la cual indicó que: i) La Sentencia 26/2018 de 29 de mayo, no realizó una correcta interpretación del Nuevo Código Niño, Niña y Adolescente, pues conforme el Auto Supremo (AS) 831/2015 de 28 de septiembre, orientó que el art. 6 del Código Niño, Niña y Adolescente -Ley 2026 de 23 de octubre de 1999-, aplicable al caso, señalaba que las normas del referido Código, debían interpretarse velando por el interés superior del Niño, Niña y Adolescente de acuerdo a la Constitución Política del Estado, Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y Leyes de la República; enunciado que, se encuentra descrito en el inc. a) del art. 12 de la Ley 548; ii) En ese contexto normativo en el Protocolo de Participación de Niñas, Niños y Adolescentes en procesos judiciales y de intervención del equipo profesional interdisciplinario, señala como principio más importante el de garantizar el bienestar de las Niñas, Niños y Adolescentes en la administración de justicia, en la cual se debe velar por la preeminencia de sus derechos y el acceso a una justicia pronta, oportuna y con asistencia personal especializada; iii) Por su parte el art. 60 de la CPE, manda como deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior del Niño, Niña y Adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, de recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, prioridad en la atención de los servicios públicos y privados y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado; iv) El art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobado por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; así, cuando se trate de asumir una medida judicial o administrativa concerniente a un Niño, Niña o Adolescente debe primar el interés superior del niño, referido entre otros aspectos a la primacía de sus derechos y a la garantía de su desarrollo integral; v) El art. 57.I de la Ley 548, establece que la guarda es una institución jurídica que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a un Niño, Niña o Adolescente con carácter provisional. Es otorgada mediante Resolución Judicial a la madre o al padre, en caso de divorcio o separación de las uniones conyugales libres, o a terceras personas sin afectar la autoridad materna o paterna; asimismo, el parágrafo II de la referida norma, establece que la guardadora o guardador tiene el deber de precautelar los intereses de la niña, niño o adolescente frente a terceras personas, inclusive a la madre, al padre o ambos; vi) Por su parte en el Principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño, se señala que todo niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de su padres y en todo caso en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material, salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia; vii) Dentro del proceso de autorización de viaje de menor están como hechos probados el certificado de nacimiento de la menor AA de un año y seis meses de edad y el de admisión a una maestría de estudio de Andrea Lemaitre Balcazar en la Universidad de Buenos Aires, lo que suscitó que ésta demande autorización de viaje para la menor y si bien la autorización debe ser aprobada con el consentimiento de sus progenitores, lo que no ocurrió en el caso; y, viii) Se debe aclarar que de acuerdo a Tratados Internacionales ratificados por nuestro país, se debe velar por el interés superior del niño, en ese contexto el Principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño, prevé que no puede ser separado de su madre por su corta edad; y en el caso la demandante al poseer la guarda de la menor, adquirida por su corta edad necesita estar cerca del seno materno, tomando en cuenta también que lo que pretende la madre de la menor es superarse profesionalmente y proporcionarle una mejor condición de vida a su hija, además que ésta no residirá de manera definitiva en Buenos Aires al haber realizado la solicitud de viaje de manera temporal (dos años), pudiendo el progenitor comunicarse o visitar a su hija ante la cercanía del país vecino.