SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0098/2019-S4

Dentro de la acción reivindicatoria planteada por Paulina Rodríguez Vda. de Mamani en su contra, misma que fue tramitada en el Juzgado Público Civil y Comercial Segundo de Quillacollo del citado departamento, la autoridad ahora demandada, luego de haber designado de oficio como perito, al arquitecto Franz Boris Ugarte Loaza y asignado los puntos de pericia, a momento de la celebración de la audiencia preliminar realizada el 31 de octubre de 2017, nuevamente, nombró de oficio al mencionado profesional, para que previo juramento de ley, absuelva otros puntos periciales adicionales, entre ellos, el plasmado en el apartado seis, consistente en determinar “…si el inmueble objeto de la Litis de 200,64 m2 se encuentra dentro del medio almud de 452 m2 de la parte demandada” (sic).

De manera posterior, en audiencia complementaria realizada el 15 de febrero de 2018, se dio lectura al dictamen pericial de 4 de diciembre de 2017, que fue observado por el abogado de la entonces actora, porque el referido punto seis, había sido omitido en dicho informe, señalando el perito en su defensa, que su persona, no había tomado conocimiento de esa nueva designación, como tampoco de la pericia adicional fijada por la autoridad judicial; sin embargo, frente a las insinuaciones del indicado patrocinante, en sentido de que tal apartado, era decisivo para determinar si la superficie de 200,64 m² se encontraba dentro del medio almud de 452 m², el experto, en la misma audiencia, emitió criterio anticipado respecto a dicho punto, al decir que la extensión si se encontraba dentro del medio almud de los 452 m².

Ante tal evidencia, por memorial de 20 de febrero de 2018, planteó demanda incidental de recusación contra el arquitecto Franz Boris Ugarte Loayza, –perito designado de oficio–; la cual, fue resuelta por Resolución de 1 de marzo de similar año, sin la debida fundamentación y sin haber fijado previamente audiencia para ratificar la demanda incidental en cumplimiento de los arts. 353 a 355 del Código Procesal Civil (CPC) –Ley 439 de 19 de noviembre de 2013–, la Jueza ahora demandada rechazó la recusación planteada; de tal manera que, al no haberse seguido el trámite establecido por ley, fueron vulnerados sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; toda vez que, se le restringió la posibilidad exponer, ofrecer y producir pruebas que funden su petición y así poder demostrar que el perito recusado, incurrió en la causal comprendida en el art. 347.8 del CPC.

El impetrante de tutela, denunció la lesión de sus derechos de acceso a la justicia, a ser oído, a la defensa y al debido proceso, citando al efecto, los arts. 115.II, 117.I y 120.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 18 de la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre; 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 8 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( PIDCP); y, 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

De los antecedentes aparejados a la presente, se tiene que dentro del proceso ordinario de reivindicación seguido por Paulina Rodríguez Vda. de Mamani, contra el peticionante de tutela y otros, la autoridad jurisdiccional designó como perito de oficio a Franz Boris Ugarte Loayza, a efectos de que absuelva varios puntos periciales, mismos que fueron fijados mediante decreto de 29 de marzo de 2017. Notificado el experto, prestó juramento el 28 de agosto de igual año, sin que las partes hubieran formulado objeción alguna. De manera posterior al momento de la celebración de la audiencia preliminar realizada el 31 de octubre del citado año, nuevamente, se nombró de oficio al mismo profesional, para que absuelva algunos puntos periciales adicionales, entre ellos, el plasmado en el apartado seis, consistente en determinar “…si el inmueble objeto de la Litis de 200,64 m2 se encuentra dentro del medio almud de 452 m2 de la parte demandada” (sic).

Ulteriormente, en audiencia complementaria llevada a cabo el 15 de febrero de 2018, se procedió a dar lectura del dictamen pericial de 4 de diciembre de 2017, mismo que no tuvo observaciones de las partes procesales; sin embargo, a la consulta formulada por el abogado-apoderado de la entonces demandante, relativa a que se había omitido absolverse el punto seis del peritaje adicional, el experto aclaró que no fue notificado con ninguna otra actuación posterior al proveído de 29 de marzo de 2017, es decir, no tuvo conocimiento de los otros puntos periciales que fueron añadidos en la audiencia preliminar de 31 de octubre de 2017, pero que de acuerdo al trabajo realizado, pudo evidenciar que los 177,25 m² medidos, más la superficie del lado norte, llegaban a la suma de 400 m² más o menos, lo que evidentemente denotaba, que el inmueble objeto del proceso, se encontraba dentro de dicho medio almud de los 452 m²; a esto, el abogado del ahora accionante, solicitó que tal aclaración no fuera tomada en cuenta por no haber sido corroborada mediante datos técnicos relativos a cuál era la medida exacta de un almud, refiriendo la Jueza demandada, que el momento para impugnar los puntos de pericia, era cuando los mismos fueron dictados, y como en ese momento procesal, ninguna de las partes manifestaron disconformidad al respecto, ya no podían hacerlo de manera posterior. De igual forma, en la mencionada audiencia, la autoridad judicial, emitió un Auto interlocutorio, por el cual, prorrogó la audiencia a efectos del que el perito de oficio, sea notificado con los puntos periciales que fueron adicionados, y así pueda elaborar el nuevo informe; al respecto, las partes indicaron que hasta ese momento procesal, no plantearían ningún recurso, dando por bien hecho, todo lo acontecido en la citada audiencia; es decir, no se objetó la presunta parcialidad del perito, como se hizo posteriormente, mediante memorial presentado el 20 de febrero de 2018 en el cual, señaló que el profesional, había anticipado opinión y que por ello, se encontraba inmerso en la causal contenida en el art. 347.8 del CPC.

De acuerdo al análisis efectuado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional, en caso de una eventual lesión o restricción de un derecho fundamental o garantía constitucional, el interesado tiene la libertad de definir la acción a seguir frente a dicha situación, ya sea reclamando frente al hecho ilegal, planteando las acciones pertinentes o, en su caso, de consentir el hecho o llegar a un acuerdo con la persona o autoridad que afecta su derecho, por tener en cuenta que esa afección no es grave y no justifica la iniciación de las acciones legales correspondientes; es decir, que para promover esta acción de defensa, sobre la actuación considerada ilegal o lesivo, inmediatamente debe buscarse procurar su reparación, para que recién, en caso de falta de protección y una vez agotados todos los medios a su alcance, pueda acudir directamente a la tutela que brinda este recurso, lo que implica, no realizar, por el contrario, acciones que reflejen el consentimiento del acto reclamado al continuar con la tramitación del proceso sometiéndose a sus incidencias, lo que en su caso, implicaría su preclusión de esta manera; es decir, su extinción, perdiendo la oportunidad procesal de realizar un acto, como ocurrió en el caso venido en revisión, cuando después de la intervención brindada por el perito a la consulta de la parte demandante en la audiencia complementaria y emitido el Auto por el cual se ordenó su notificación para que este absuelva los puntos adicionales en el peritaje, las partes, incluido el ahora peticionante de tutela, dieron por bien hecho, todo lo tratado en esa audiencia, “… los abogados de ambas partes anuncian que ninguna de las partes no plantearán ningún recurso en contra del Auto precedentemente dictado” (sic); de tal manera que, al haber dado su consentimiento de todo lo acontecido en la referida audiencia, expresó tácitamente entre otros, su conformidad con la actuación del experto, cuya imparcialidad no fue puesta en duda en la citada audiencia complementaria realizada el 15 de febrero de 2018, que era la oportunidad procesal para hacerlo al encontrarse el proceso en fase de oralidad; de manera que, no resulta viable pretender de manera posterior, presentar por escrito una recusación mediante memorial de 20 del mismo mes y año, por ser este, un acto posterior a aquel que ya fue consentido; es decir, por haber precluído la oportunidad procesal para hacerlo al existir una aceptación expresa entre otros, de la actuación del perito aunque no conformidad con su opinión; empero, ningún cuestionamiento a su probidad.