SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0134/2019-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0134/2019-S3

Sucre, 11 de abril de 2019

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:  Orlando Ceballos Acuña     

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 25621-2018-52-AAC

Departamento:            Cochabamba

En revisión la Resolución de 18 de septiembre de 2018, cursante de fs. 216 a 226, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Cesar Adalid Siles Bazán en representación de la empresa Arte Bolivia Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.) contra Juan Manuel Chevarria Barrios, Director General Ejecutivo; Carmen Gabriela Vargas Doria Medina, Jefa de la Unidad Jurídica; y, Álvaro Enrique Soruco Romero, Responsable de Gestión Jurídica, todos del Comité Organizador de los XI Juegos Suramericanos (CODESUR) Cochabamba 2018.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 22 y 30 de agosto y 6 de septiembre de 2018, cursantes de fs. 72 a 84 vta., 97 a 100; y, 103 y vta., la empresa accionante a través de su representante, manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Resolución Administrativa (RA) CODESUR RPCD 158/2018 de 10 de abril, se adjudicó la organización del evento “Encendido y Recorrido del Fuego Suramericano Durante los XI Juegos Suramericanos Cochabamba 2018”, bajo la modalidad de contratación directa, por un monto total de Bs1 390 150.- (un millón trescientos noventa mil ciento cincuenta bolivianos), suscribiendo el Contrato CODESUR-CDNE-153/2018 de 13 de abril, con vigencia a partir de la firma hasta el     10 de junio de igual año, efectuado por la entidad contratante; los dos primeros pagos estipulados correspondientes al 30% y 25% del monto total, descontando el 7% por cada uno para su cancelación y constituir la garantía de cumplimento de contrato.

El 8 de junio del mencionado año, de forma sorpresiva a pesar que se cumplió todo lo acordado, se le notificó con la RA CODESUR DGE 0111/2018 de 7 de junio, que ordena resolver el contrato de referencia, por presunto incumplimiento injustificado del plazo de entrega del servicio, amparándose en la Cláusula Vigesimocuarta, numeral 26.2.1 inc. c) del mismo, habiéndose comunicado previamente mediante Carta Notariada CITE: CODESUR/DESP/CAR-848-18 de 25 de mayo de 2018, la intención de la recisión de contrato, únicamente con el falso argumento de que: “…se ha hecho evidente el incumplimiento en la entrega del servicio dentro los plazos establecidos…” (sic), sin referir, menos adjuntar el respaldo técnico y legal para sustentar tal afirmación, negándole su derecho a conocer los hechos, razones y fundamentos que motivaron iniciar dicho procedimiento.

Ante semejante arbitrariedad y manifiesto incumplimiento de los requisitos mínimos de formación de un acto administrativo, referidos en el art. 28 incs. b) y e) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), relativos a la causa que debe sustentarse en los hechos, antecedentes, el derecho aplicable y el fundamento, expresando en forma concreta las razones que inducen a emitir el mismo; el 1 de junio de 2018, respondió a dicha intención denunciando en lo principal que carece de asidero legal, debiendo reconsiderarse la posición institucional y replantear el procedimiento de resolución iniciado, además de evaluarse la posibilidad de una terminación contractual por mutuo acuerdo u otra alternativa de solución que no incluya sanción administrativa, incluso pidió explicar y aclarar los problemas e imponderables que se suscitaron durante la ejecución del contrato, sobre todo respecto a la falta de supervisión; empero ,no tuvo respuesta “a la fecha”.

Se advirtió en la citada respuesta la introducción de sucesivas y arbitrarias modificaciones al plan de trabajo o guion aprobado, por parte del Viceministerio de Deportes -autoridad ajena y sin competencias específicas en la ejecución del contrato-, denuncia que fue presentada con anterioridad mediante Nota CITE/CBBA-2066/2018 y recibida por CODESUR el 25 de mayo de 2018, la cual no mereció respuesta alguna. Asimismo, no se cumplió con la notificación -de acuerdo a la cláusula decimoctava-, que refiere “…notificar al proveedor los defectos e irregularidades encontradas en el Servicio, fijando plazos para su concreción…” (sic), resultando lesivo a sus intereses que luego de cumplirse el objeto contractual, recién el 29 del indicado mes y año se pretenda notificar incumplimientos promoviendo un forzado procedimiento de resolución unilateral de contrato por la causal que antes no fue advertida ni observada como estipuló el mismo, inobservando el principio de buena fe instituido por los arts. 3 inc. d) de del Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009        -Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios-, 4 inc. e) de la LPA y 520 del Código Civil (CC).

Dicha recisión carece de motivación y fundamentación, puesto que omite citar, considerar y valorar los argumentos expuestos de su parte en las Cartas Notariadas CITE/CBB-250/2018 y CITE/CBB-251/2018 con recepción de 1 y 4 de junio del mencionado año, relativas a la supervisión del contrato, por tanto la falta de evidencia de una contraparte formalmente designada de carácter permanente y la obligación de la entidad contratante de notificar al proveedor cualquier defecto irregular encontrado en el servicio, fijando plazos para su corrección y que se denunciaron con anterioridad a la notificación con la carta notariada de intención de resolución, son aspectos que no fueron respondidos por la entidad demandada a fin de garantizar su derecho al debido proceso, omisión que incumplió lo previsto por la SCP 0235/2015 de 26 de febrero.

Finalmente, en aplicación del art. 27 de la LPA, en su parte Resolutiva Cuarta de la RA CODESUR DGE 0111/2018, instruye adicionalmente a la Unidad Administrativa y Financiera de CODESUR publicar los datos de la proveedora en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES) conforme el art. 43, inc. j) del DS 0181, vulnerando así su derecho a la defensa. Asimismo, la condena a una sanción administrativa de impedimento para participar durante los próximos tres años, constituye una amenaza a su derecho al trabajo, a dedicarse a una actividad lícita, a la industria y al comercio, resguardadas por la  SCP 1040/2012 de 5 de septiembre; y, las SSCC 0102/2003 y 0326/2010-R.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La empresa accionante denunció la lesión de sus derechos al debido proceso, a la defensa, al trabajo, a dedicarse a una actividad lícita, a la industria y al comercio, citando al efecto los arts. 46.I, 47.I, 115, 117.I, 180, 120.I  y 410.II de la Constitución Política del Estado (CPE), 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, ordenando se deje sin efecto la RA CODESUR DGE 0111/2018. Asimismo, al “…amparo del artículo 34 del Código Procesal Constitucional y a fin de evitar la consumación de un daño irreparable para la Empresa accionante con la inminente publicación de sus datos en el SICOES, prohibiéndole de participar en Procesos de Contratación con el Estado y (…) ordenar a la Entidad Pública recurrida (CODESUR) abstenerse de enviar dicha información a la referida oficina de registro público” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 18 de septiembre de 2018, según consta en acta cursante de fs. 210 a 215 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La empresa accionante por intermedio de su representante, ratificó el tenor íntegro de su acción tutelar y ampliándola manifestó que: a) De acuerdo a los arts. 3 inc. d) del DS 0181 y 4 inc. e) del LPA, se presume el principio de buena fe entendida como la relación de los particulares con la administración pública, la confianza y la lealtad. Por otra parte, el art. 90 del DS 0181, especifican cuales son las resoluciones que pueden impugnarse dentro un proceso de contratación, las que aprueban la adjudicación y de declaratoria desierta, no siendo impugnable la RA CODESUR DGE 0111/2018, que resuelve el contrato conforme a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios; b) La “SCP 1800/2003 de 5 de diciembre” señala que la instancia administrativa concluye con la resolución del recurso jerárquico, mientras que el proceso contencioso es una vía judicial diferente, no siendo necesaria agotarla ni considerarse un prerequisito, para interponer la presente acción de defensa; no obstante, luego de haber sido notificada con la RA CODESUR DGE 0111/2018, inmediatamente solicitó su revocatoria y modificación sucesivamente mediante Notas “251 y 451/2018”; c) Se advierte que la Resolución cuestionada en una franca vulneración del debido proceso y el derecho a la defensa, pues en ninguno de sus acápites hace mención a la supervisión, ni a la obligación que tenían de comunicarles antes de que termine el recorrido del fuego suramericano y no después, ya que la nota de intención de resolver el contrato le fue notificado el 29 de mayo del citado año y el evento terminó el 26 de igual mes y año; es decir, cuando se habían cumplido con los pagos y desembolsos, de los cuales la entidad contratante no mencionó en ninguno de sus argumentos; y, d) Finalmente, se vulneró el derecho de petición; toda vez que, no respondió íntegramente las solicitudes presentadas anteriormente, desobedeciendo a la SC 1068/2010-R de       29 de agosto, que refiere a la obligación de dar una respuesta clara, precisa y congruente, y no solamente una ratificación de sus argumentos expuestos.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Juan Manuel Chevarria Barrios, Director General Ejecutivo; Carmen Gabriela Vargas Doria Medina, Jefa de la Unidad Jurídica; y, Álvaro Enrique Soruco Romero, Responsable de Gestión Jurídica, todos del CODESUR Cochabamba 2018, mediante informe presentado el 17 de septiembre de 2019, cursante de fs. 145 a 150 y en audiencia, expresaron que: 1) La empresa Arte Bolivia S.R.L. presentó un plan de ejecución estableciendo guiones, ensayos, recursos humanos, logística y otros, donde se instruyó que exista una supervisión y seguimiento puntual a todas las actividades y despliegue logístico por la empresa mencionada, para el desarrollo de toda la actividad de Encendido y Recorrido del Fuego Suramericano durante los          XI Juegos Suramericanos CODESUR Cochabamba 2018, la que se desplegaría en varios departamentos, encomendándose dichas tareas y labores a la comisión de recepción y otros personeros de la entidad contratante. Asimismo, comprometió la entrega del plan de ejecución del evento y puestas en escena del plan de encendido y recorrido del fuego suramericano, demostraciones, pruebas técnicas, presencia de recursos humanos, guiones literarios y que debió ser desarrollado en todos los actos previstos para el evento; pruebas en tiempo, lugar y espacio real de elencos, equipo de apoyo, actuaciones, sistema de sonido, efectos, desplazamiento en escenario, efectos de luces, sistemas de video y otros; un equipo mínimo de trabajo compuesto de recursos humanos capacitado, personal clave de acuerdo a especificaciones técnicas y lo suscrito en el contrato; sin embargo, el proponente y proveedor del servicio, no cumplió con dicho personal clave ni con su propia propuesta de adjudicación menos con el plan de ejecución del evento, tampoco con las características técnicas del servicio definidas en el contrato; 2) La comisión de recepción de CODESUR, emitió el Informe CITE: CODESUR-RPCD 060/2018 de 10 de mayo, de conformidad al proceso de contratación del servicio indicado, en el cual exponen técnicamente los incumplimientos incurridos por la empresa accionante, quedando expuestos mayores detalles en el informe de conformidad, por lo que, se demostró objetivamente, clara y expresamente que no cumplió con los compromisos asumidos en su propuesta, por cuanto no ejecutó el objeto del contrato, el plazo del servicio ni con las responsabilidades y obligaciones contractuales; es decir,  incumplió con la ejecución efectiva del Contrato CODESUR-CDNE 153/2018; 3) Con carácter previo a la resolución de contrato, se notificó con la Carta Notaria de intención de resolución de contrato por Cite: CODESUR/DESP/CAR 848/18 de 29 de mayo; empero, ni con la comunicación mencionada y menos la resolución de contrato fueron respondidos por la empresa, ni se interpuso recursos de objeción, por cuanto la         RA CODESUR DGE 0111/2018, para su emisión mereció un profundo análisis expuesto en el Informe Legal CODESUR-UJ 941/2018 de 7 de junio, mediante el cual se ratificó el incumplimiento de contrato; 4) La jurisprudencia constitucional ha desarrollado los requisitos de la subsidiariedad, circunstancia que no fue observada por el impetrante de tutela; toda vez que, no hizo uso de los recursos que le faculta la vía administrativa, conforme la línea jurisprudencial contenida en la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, cuando tuvo conocimiento de la determinación mencionada; 5) La Procuraduría General del Estado, emitió el “…DICTAMEN GENERAL 06/2014…” (sic), que rige para las Unidades Jurídicas y quienes tengan conocimiento de controversias emergentes de contratos administrativos, siendo claro que estos son actos administrativos. Así también lo estableció el Auto Supremo 286/2012 de   21 de agosto, cuando refiere que la “…‘gestión y ejecución se rigen por procedimientos de derecho público, diremos que los actos emanados del órgano administrativo en cuanto a la ejecución, modificación o extinción de los contratos administrativos, constituyen actos administrativos propiamente dichos y por ello sujetos al derecho administrativo’…” (sic); y, 6) No son evidentes las vulneraciones denunciadas por la empresa accionante, puesto que con la resolución de contrato se le notificó con Nota CODESUR/DESP/CAR 848/18, a través de la “…Notaria de Gobierno de Ciudad de La Paz…” (sic), procediéndose a pedir los informes respectivos y emitir la decisión de resolución de contrato, como acto administrativo conclusivo en resguardo y aplicación del debido proceso. Posteriormente se tuvo reunión a fin de poder arribar a conciliación de saldos, donde la empresa se comprometió a hacer conocer con documentación idónea los gastos en los cuales se incurrió para el cumplimiento del contrato, en atención de su propio plan de ejecución presentado, sirviendo dicha reunión con el fin de aclarar todos los requerimientos impetrados, lo cual se suspendió para el 4 de junio del indicado año, asistiendo el accionante sin ningún respaldo documental de gastos, recayendo en una conducta informal e improvisada, por tanto, concluidas esa y otros reuniones sostenidas, se procedió en uso a sus atribuciones y facultades administrativas a la resolución de contrato vía determinación administrativa; por lo que, pidieron se “rechace” la tutela y se levante la medida cautelar dispuesta.

I.2.3. Resolución

La Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de Cochabamba, constituida en Jueza de garantías, mediante la Resolución de 18 de septiembre de 2018, cursante de fs. 216 a 226, denegó la tutela solicitada, dejando sin efecto la medida cautelar dispuesta en el Auto de admisión de la acción tutelar de 7 del mencionado mes y año; bajo los siguientes fundamentos: i) La entidad contratante -CODESUR Cochabamba 2018- en observancia a lo estipulado en la Cláusula Vigésimo Cuarta del contrato Punto 26.2.5, por Nota CODESUR/DESP/CAR 848/18, comunicó a la empresa Arte Bolivia S.R.L. -accionante- la intención de resolución del contrato CODESUR-CDNE 153/2018, consignándose como el motivo el incumplimiento injustificado del plazo de entrega del servicio, requiriendo el apersonamiento del representante en el plazo de veinticuatro horas a sus oficinas, para llevar adelante una reunión a efectos de aclarar e informar sobre ciertos aspectos inherentes a las obligaciones contractuales asumidas, cumpliendo así con las reglas aludidas; ii) Se emitió la RA CODESUR DGE 0111/2018, haciendo mención a la Cláusula Vigésima Cuarta subnumeral 26.2.4 del Contrato, en el cual se estableció que la entidad demandada en cualquier momento puede resolver de manera unilateral y de pleno derecho sin necesidad de requerimiento y/o autorización judicial o extrajudicial alguna, además se envió la Carta Notariada; iii) Asimismo, el acto administrativo de resolución de contrato, se basó en el Informe Legal de CODESUR UJ 9412018 de 7 de junio, presentado por la autoridad demandada que concluye el incumplimiento de las Clausulas Quinta, Sexta, Séptima, Novena y Decimotercera del Contrato          CODESUR CDNE 153/2019, por parte del impetrante de tutela; consiguientemente, se concluye que dicha decisión se encuentra debidamente fundamentada y motivada, por cuanto los datos e información que contiene son suficientes para establecer los motivos de la resolución que explica de manera clara las razones, rigiéndose estrictamente por lo determinado en el contrato que le faculta a resolver de manera unilateral en cualquier momento y de pleno derecho sin necesidad de requerimiento y/o autorización judicial o extrajudicial alguna e invocando una de las causales para dicha resolución estipulada en la RA CODESUR DGE 0111/2018, haciendo constar que es por incumplimiento de la empresa proveedora; iv) Con relación al contenido de las cartas enviadas por la empresa accionante pidiendo la reconsideración de esta decisión y sugiriendo una resolución por acuerdo mutuo, argumentando que las denuncias son injerencia de terceras personas o por la falta de supervisión, son hechos controvertidos que no pueden formar parte en la Resolución Administrativa, considerando que no emerge de un proceso contencioso, sino que tiene su origen en un procedimiento bajo la modalidad de contratación directa según la convocatoria de CODESUR Cochabamba 2018, lo que es válido y legítimo cuando se trata de contrato administrativo, correspondiendo que dichas cuestiones sean impugnados “…en la vía contenciosa administrativa, que resulta ser la idónea para la solución todos los conflictos en la ejecución de un contrato…” (sic); en ese sentido, se realizó el razonamiento de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1486/2013 y 0135/2013; v) Con relación a que el solicitante de tutela no hubiera sido oído, esto no es evidente, puesto que la resolución del contrato se sujetó a un procedimiento acordado en el contrato, que fue cumplido taxativamente por CODESUR Cochabamba 2018; primero haciendo el anuncio de la intención de resolverlo y notificando a la empresa con la Carta Notariada, donde se le convocó a una reunión para el 30 de mayo del citado año, oportunidad en la que del acuerdo al acta adjuntada, consta que se ha llegado a plantear una resolución de contrato y a la conciliación de saldos acreedores y deudores, fijándose una nueva esta para el 4 de junio del referido año, y que este hecho ha sido reconocido y admitido por la empresa accionante, conforme se tiene de la carta enviada Cite/CBB-251/2018 a CODESUR Cochabamba 2018, señalándose otra reunión para la tarde, donde aquella presentaría la documentación y respaldos, y se realice la conciliación de saldos acreedores y deudores, que incumplió, pidiendo postergación y previamente exigió respuesta y requerimientos anteriores, entendiéndose que se le escuchó en las reuniones convocadas; consiguientemente, no puede argüir la vulneración del derecho a la defensa por indefensión voluntaria; vi) De lo expresado por el abogado apoderado de la empresa, indicó que se dio respuesta a dichas cartas, presentando en audiencia con la Carta Cite CODESUR-DEP-CAR-124/2018 de 10 de septiembre, donde se ratificaron todos los extremos, no advirtiéndose vulneración al derecho a la petición; y, vii) Finalmente, respeto del derecho al trabajo que deviene de la sanción administrativa de publicación de los datos de la empresa en el SICOES, solo responde al marco regulatorio para este tipo de contratos establecido en el         art. 43 inc. j) del DS 0181, de lo cual tiene pleno conocimiento la empresa.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Mediante la RA CODESUR RPCD 158/2018 de 10 de abril, Carlos Rolando Alanez Soria, Responsable de Procesos de Contratación Directa RPCD de CODESUR Cochabamba 2018, adjudicó bajo la modalidad de contratación directa los Servicios de Organización del Evento de Encendido y Recorrido del Fuego Suramericano durante los XI Juegos Suramericanos CODESUR Cochabamba 2018, a favor de la empresa Arte Bolivia S.R.L. - accionante-, por un monto toral de Bs1 390 150.-, con plazo de ejecución del servicio a partir de la suscripción del contrato hasta el 10 de junio del citado año (fs. 4 a 5 vta.).

II.2.  Cursa Minuta de Contrato CODESUR-CDNE-153/2018 de 13 de abril, suscrita entre Juan Manuel Chevarria Barrios, Director General Ejecutivo de CODESUR Cochabamba 2018 y John Alejandro Leyton Torrez, representante de la empresa Arte Bolvia S.R.L. -impetrante de tutela-, estableciendo que el objeto es la contratación de Servicios de Organización del evento de Encendido y Recorrido del Fuego Suramericano durante los XI Juegos Suramericanos CODESUR Cochabamba 2018 (fs. 8 a 26).

II.3.  A través de Nota CITE: CODESUR/DESP/CAR-848-18 de 25 de mayo de 2018, dirigida al solicitante de tutela, por Juan Manuel Chevarria Barrios, Director General Ejecutivo de CODESUR Cochabamba 2018, comunicó la intención de resolución del Contrato CODESUR-CDNE-153/2018, debido al incumplimiento injustificado del plazo de entrega del servicio, con la finalidad de que el proveedor adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la entrega dentro del plazo vigente, según la causal establecida en la “…Cláusula Vigésima Tercera numeral 26.2.1 inc. (Resolución a requerimiento de la ENTIDAD, por causales atribuibles al PROVEEDOR) Inc. c) Por incumplimiento injustificado del plazo de entrega del Servicio…” (sic). Cursa Acta de Reunión de 30 de mayo de 2018 a horas 15:00, entre Carmen Gabriela Vargas Doria Medina, Jefa Unidad Jurídica, Jerusalén Romane Udaeta Orellana, Encargada de Gestión Jurídica III, Álvaro Enrique Soruco Romero, Responsable de Gestión Jurídica, todos de la entidad mencionada y Cesar Adalid Siles Bazán, en representación del solicitante de tutela, donde “…se planteó llegar a una resolución de Contrato y a la conciliación de saldos acreedores y deudores entre CODESUR y al Empresa Arte Bolivia S.R.L., actividad que se llevara adelante en las oficinas de CODESUR ubicadas en la Av. Víctor Ustariz-CITE el día Lunes 04 de junio a Hrs. 08:30 a.m.…” (sic [fs. 128 y vta.; y, 140]).

II.4.  Juan Manuel Chevarria Barrios, Director General Ejecutivo; Carmen Gabriela Vargas Doria Medina, Jefa Unidad Juridica; y, Alvaro Enrique Soruco Romero, Responsable de Gestión Jurídica,  todos de CODESUR, mediante RA CODESUR DGE 0111/2018 de 7 de junio, dispusieron la resolución de la Minuta de Contrato CODESUR-CDNE-153/2018, por incumplimiento de la causal establecida en la “…Cláusula Vigésima Sexta Numeral 26.2. Subnumeral 26.2.1…” (sic); asimismo, se determinó en el punto Cuarto la publicación de los datos de la empresa Proveedora -hoy peticionante de tutela- en el SICOES conforme al art. 43 inc. j) del DS 0181 (fs. 56 a 60).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La empresa accionante a través de su representante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa, al trabajo, a dedicarse a una actividad lícita, a la industria y al comercio, porque -a su juicio- la entidad CODESUR Cochabamba 2018 con la cual suscribió el Contrato CODESUR-CDNE-153/2018 de 13 de abril, con objeto de brindar los Servicios de Organización del Evento de Encendido y Recorrido del Fuego Suramericano durante los XI Juegos Suramericanos CODESUR Cochabamba 2018, resolvió el mismo de manera unilateral mediante la RA CODESUR DGE 0111/2018 de 7 de junio, aduciendo un presunto incumplimiento injustificado del plazo de entrega del servicio y ordenándose como sanción de no postularse a procesos de contratación por lo menos tres años después de la fecha de resolución, inobservando el principio de buena fe, tampoco se consideró su posición institucional de replantear el procedimiento de resolución iniciado ni evaluarse la posibilidad de una terminación contractual por mutuo acuerdo u otra alternativa de solución que no incluya sanción administrativa, determinación carente de motivación y fundamentación, en desmedro del debido proceso y derecho a la defensa que resguardan la SCP 0235/2015 de 26 de febrero, además de los derechos al trabajo, a dedicarse a una actividad lícita, a la industria y al comercio, conforme establecieron la SCP 1040/2012; y, las SSCC 0102/2003-R y 0326/2010-R.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.   La necesaria diferenciación entre el proceso contencioso y contencioso administrativo

El art. 179.I de la CPE establece respecto de la jurisdicción especializada que la misma sería regulada por ley, promulgándose en ese propósito la Ley de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional -Ley 212 de 23 de diciembre de 2011-, la cual en su art. 10.I determina que: “La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia conocerá las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Órgano Ejecutivo, y de las demandadas contenciosas - administrativas, a que dieren lugar las resoluciones del mismo; hasta que sean reguladas por ley como Jurisdicción Especializada”.

           

            Posteriormente, el 19 de noviembre de 2013, se promulgó el Código Procesal Civil, que en su Disposición Final Tercera, sostiene: “De conformidad a lo previsto por la Disposición Transitoria Décima de la Ley N° 025 de 24 de junio de 2010, Ley del Órgano Judicial, quedan vigentes los Artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, sobre Procesos: Contencioso y Resultante de los Contratos, Negociaciones y Concesiones del Poder Ejecutivo y Contencioso Administrativo a que dieren lugar las resoluciones del Poder Ejecutivo, hasta que sean regulados por Ley como jurisdicción especializada”.

            Asimismo, el 29 de diciembre de 2014, se promulgó la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contenciosos y Contenciosos Administrativos -Ley 620 de 29 de diciembre de 2014-, cuya disposición derogatoria única señala: “Se deroga el Parágrafo I del Artículo 10 de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011, de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional”, en concordancia con el art. 4 de la precitada norma, instituyó que: “Para la tramitación de los procesos contenciosos y contenciosos administrativos, se aplicarán los Artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, hasta que sean regulados por Ley, como jurisdicción especializada, conforme establece la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439 de 19 de noviembre de 2013, ‘Código Procesal Civil’” (las negrillas son agregadas).

            De ese marco constitucional y legal, se advierte la diferencia entre estos procesos; así, el proceso contencioso obedece a un conflicto emergente como resultado, ya sea de contratos, negociaciones y concesiones del Gobierno Central y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración pública a nivel nacional; o, de los gobiernos autónomos departamentales, municipales, indígena originario campesinos y regionales; universidades públicas, y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración estatal a nivel departamental -siendo competente la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa de los Tribunales Departamentales de Justicia-; y respecto de la vía recursiva, contra la resolución que resuelva el proceso contencioso, procederá el Recurso de Casación, a saber: a) En los procesos contenciosos tramitados en las Salas Contenciosas y Contenciosas Administrativas de los Tribunales Departamentales de Justicia, los recursos de casación serán resueltos por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; y, b) En los procesos contenciosos tramitados en la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los recursos de casación serán resueltos por la Sala Plena de dicho Tribunal.

            En cambio, el proceso contencioso administrativo es un litigió que se presenta para impugnar en la vía judicial resoluciones emitidas por el Estado, que necesariamente no tengan otra vía o forma para ser modificadas o revocadas por la entidad pública que emitió un acto administrativo como la instancia de control judicial a la fase administrativa, y a diferencia del proceso contencioso, contra la resolución que resuelva el proceso aludido, no procede recurso ulterior y debe ser tramitado de puro derecho, ya que se observará si efectivamente se restringió o limitó un derecho privado en la tramitación de los recursos legales interpuestos en sede administrativa establecidos en la Ley 2341; lo que significa que, una vez agotados los recursos de impugnación y cuando así corresponda, el particular puede iniciar el citado proceso contencioso administrativo ante la autoridad jurisdiccional, si considera que sus intereses legítimos o derechos subjetivos fueron lesionados o perjudicados a causa de una determinación del Estado, o cuando exista oposición entre el interés público y privado.

           

III.2.   El proceso contencioso como medio idóneo para demandar resoluciones de contratos regulados por las NB-SABS

            Al respecto, cabe precisar los razonamientos de la SCP 0928/2012 de 22 de agosto, que con relación a la resolución del contrato administrativo de pleno derecho, estableció lo siguiente: “El Sistema de Administración y Control Gubernamental está regulado por la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG), siendo parte de éste, el Sistema de Administración de Bienes y Servicios, regulado en forma general por dicha Ley y en forma específica a través de las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) aprobadas por DS 0181 de 28 de junio de 2009, que conforman el conjunto de normas de carácter jurídico, técnico y administrativo que regula la contratación de bienes y servicios, el manejo y la disposición de bienes de las entidades públicas, en forma interrelacionada con los sistemas establecidos en la Ley de Administración y Control Gubernamentales, conforme lo dispone el art. 1 de dicha norma regulatoria.

               Por ello, las normas de aplicación exclusiva a los procesos de contratación por licitación pública, contratación por concurso de propuestas y contratos administrativos de adquisición de bienes y servicios, son las contenidas en las NB-SABS. Esta normativa, conjuntamente con el Documento Base de Contratación (DBC), elaborado en aplicación del art. 46 de las NB-SABS por la entidad contratante, son la base normativa aplicable al proceso de contratación, por lo que el contrato administrativo de adquisición de bienes no puede salirse de su marco regulatorio.

            (…)

            Es necesario subrayar que el régimen de contratación del Estado, en el que se encuentra el procedimiento de resolución de contratos administrativos de pleno derecho, aún tenga esta naturaleza jurídica (de pleno derecho), debe observar y ser respetuoso de los valores y principios contenidos y declarados en la NB-SABS, como son: responsabilidad, transparencia, integridad, justicia, verdad, respeto a las personas, contenidas en los arts. 7 a 14 de dichas normas y el respeto a los derechos fundamentales del administrado, debido a que ese procedimiento finalmente se decantará e[n] un acto administrativo denominado resolución de contrato, el que al ser una manifestación de la voluntad de la administración, producirá efectos jurídicos respecto del administrado, por lo mismo, debe sujetarse al orden jurídico y al respeto de las garantías y derechos de éste, abriéndose la vía judicial correspondiente para el control de legalidad ante su quebrantamiento, previa antes de la activación de la justicia constitucional a través del amparo constitucional” (las negrillas nos corresponden).

            Consecuentemente, para el caso de la terminación del contrato, son aplicables las reglas previstas en el mismo de acuerdo a sus términos y condiciones acordadas, y ante la existencia de algún conflicto entre las partes involucradas en el contrato, corresponde ser dilucidado y resuelto en la jurisdicción contenciosa; es decir, activando un proceso contencioso, de acuerdo a lo previsto en la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo - Ley 620 de 29 de diciembre de 2014- que rige este tipo de procedimiento, conforme a lo anotado líneas arriba, no pudiendo utilizarse los recursos de revocatoria y jerárquico regulados por la Ley de Procedimiento Administrativo como medios de impugnación, conforme establece el art. 3.II inc. d) de la citada norma. Asimismo, el DS 0181 referido a las NB-SABS que forma parte del Sistema de Administración y Control Gubernamental (SACG), en su art. 90, no estipula los recursos de revocatoria y jerárquico como medios de impugnación en la vía administrativa.

            Conforme a lo establecido por la jurisprudencia constitucional desarrollada precedentemente, las discrepancias suscitadas entre las partes durante la ejecución de un contrato suscrito dentro del marco normativo de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios o como emergencia del mismo, estas deben ser sometidas a conocimiento de la jurisdicción contenciosa.

III.3.  Naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional

El art. 129.I de la CPE, establece la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional al señalar que: “La acción de amparo constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (las negrillas son nuestras).

Asimismo, el art. 54.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), señala: “La Acción de Amparo Constitucional, no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo”.

La jurisprudencia constitucional a través de la SCP 0664/2012 de 2 de agosto, haciendo referencia a la SC 0484/2010-R de 5 de julio, estableció que: «“…la acción de amparo constitucional, no puede ser utilizada como mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, pues ello desnaturalizaría su esencia, así se ha establecido en la SC 0374/2002-R de 2 de abril, que determina: ‘…la subsidiariedad del amparo constitucional debe ser entendida como el agotamiento de todas las instancias dentro el proceso o vía legal, sea administrativa o judicial, donde se acusa la vulneración, dado que, donde se deben reparar los derechos fundamentales lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde han sido conculcados, y cuando esto no ocurre queda abierta la protección que brinda el Amparo Constitucional’”» (las negrillas nos pertenecen).

En esa misma línea de análisis, la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, estableció las reglas y subreglas de improcedencia de esta acción de defensa cuando: “1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) Cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así:         a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución” (las negrillas son nuestras).

III.4.  Análisis del caso concreto

De la revisión de antecedentes arrimados al proceso constitucional de referencia, se advierte que la problemática expuesta por la empresa Arte Bolivia S.R.L. -accionante- emerge del proceso de contratación directa por adjudicación mediante RA CODESUR RPCD 158/2018 de 10 de abril, por los servicios de la organización del Evento de Encendido y Recorrido del Fuego durante los XI Juegos Suramericanos Cochabamba 2018 (Conclusión II.1); la que fue formalizada a través del Contrato CODESUR-CDNE-153/2018 de       13 de abril, suscrita entre Juan Manuel Chevarria Barrios, Director General Ejecutivo de CODESUR y John Alejandro Leyton Torrez, representante del impetrante de tutela (Conclusión II.2); que debido a un supuesto incumplimiento de la “Cláusula Vigesimosexta, numeral 26.2 subnumeral 26.2.1 inc. c)”, por Nota CITE: CODESUR/DESP/CAR-848-18 de 25 de mayo de 2018, se le comunicó la intención de resolución de la misma (Conclusión II.3); y, en la que realizó reuniones entre partes sin acuerdos al respecto, emitiéndose la inminente resolución del contrato referido mediante la            RA CODESUR DGE 0111/2018 de 7 de junio, además dispone la publicación de los datos de la empresa en el SICOES, conforme estipula el art. 43 inc. j) del DS 0181 (Conclusión II.4).

Bajo ese contexto, en el caso concreto se cuestiona la resolución a dicho de contrato, arguyendo inobservancia del principio de buena fe y la no consideración de la posibilidad de terminación contractual por mutuo acuerdo u otra alternativa de solución que no incluya sanción administrativa, desatención que derivó en vulneraciones al debido proceso por ser unilateral la actuación de las autoridades demandadas. De ahí que, el solicitante de tutela a través de la presente acción de defensa solicita se deje sin efecto la RA CODESUR DGE 0111/2018 y se abstenga de enviar información al SICOES, lo cual le causaría daño a su derecho laboral.

Ahora bien, conforme se tiene expresado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, los conflictos suscitados durante la ejecución de un contrato o la denuncia sobre resolución del mismo -sin que aparentemente existan motivos para tal decisión-, resuelto en el presente caso por la RA CODESUR DGE 0111/2018, que en sus cláusulas Tercera y Cuarta determinaron como base legal la normativa legal vigente en el Estado Plurinacional de Bolivia para contratos con naturaleza administrativa; y, de la RA de Adjudicación CODESUR RPCD 158/2018, bajo la modalidad de contracción directa -cuya licitación pública fue realizada bajo las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios y sus modificaciones-, entonces corresponde sean dilucidados por la jurisdicción contenciosa; es decir, activando un proceso contencioso, conforme a la regulación normativa prevista en la Ley 620, que rige este tipo de procesos, y una vez resuelto activar el recurso de casación.

Por consiguiente, en casos de contratos que tengan como base legal las normas y regulaciones de contratación determinadas en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios y sus modificaciones, y a partir de la clara diferenciación realizada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, corresponde la activación del proceso contencioso, que alcanza a contravenciones y/o resoluciones de contratos realizados por instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración estatal, en el marco de la precitada norma; por lo que, en el caso de autos, no pueden ser analizados a través de la presente acción de amparo constitucional, al no constituir la vía para exigir el cumplimiento u otras contingencias de contratos civiles, administrativos o comerciales, ni la revisión de los mismos.

Por lo referido, en virtud a la normativa legal y jurisprudencia descrita en el citado Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional; consideró que esta acción de defensa puede activarse, siempre que no exista otro medio para la protección de los derechos fundamentales o cuando las vías idóneas pertinentes, una vez agotadas, no han restablecido el derecho lesionado; es aplicable la sub regla 1. b) (SC 1337/2003-R); toda vez que, el ámbito tutelar que brinda la acción de amparo constitucional, queda abierta ante la ausencia de otro medio de defensa para la protección de los derechos y garantías fundamentales, o si los hay, éstos previamente deben ser agotadas; pues dicha acción de defensa únicamente podrá alcanzar su máxima eficacia en la tutela, cuando no exista otro mecanismo de protección, no pudiendo ser utilizado si antes no se agotó la vía respectiva de defensa establecida con similar finalidad. Consecuentemente, el presente caso, se evidencia el incumplimiento del principio de subsidiariedad, motivo que impide que este Tribunal ingrese al análisis de fondo de la problemática planteada, correspondiendo denegar la tutela impetrada.

Consiguientemente, la Jueza de garantías, al haber denegado la tutela impetrada, aunque con distinto fundamento, adoptó una decisión correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución de     18 de septiembre de 2018, cursante de fs. 216 a 226, pronunciada por la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital departamento de Cochabamba; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, con la aclaración de no haberse ingresado al análisis de fondo de la problemática planteada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Orlando Ceballos Acuña

MAGISTRADO

MSc. Brígida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA