VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0331/2019-S2
Fecha: 05-Jun-2019
a)
En consecuencia, correspondía verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, se debió analizar los siguientes temas: a) La motivación y fundamentación de las resoluciones como elementos del debido proceso; b) Fundamentación y motivación de las resoluciones en apelación; c) La Admisión y valoración de la prueba presentada en apelación de medidas cautelares; d) La excepcionalidad de la detención preventiva para mujeres embarazadas y madres durante la lactancia de hijos menores de un año; y, e) Análisis del caso concreto.
a) El Comité de Derechos Humanos en la Observación General 28, igualdad de derechos entre hombres y mujeres (art. 3) de 29 de marzo de 2000, señaló que las mujeres encarceladas que cursen un embarazo deben ser tratadas humanamente y con respecto a su dignidad, sobre todo durante el alumbramiento y en el cuidado de sus hijos recién nacidos[8].
a) En cuanto al numeral 1 del art. 233 del CPP; corresponde señalar que esta norma procesal establece claramente que su concurrencia se determina ante la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es con probabilidad autor o participe de un hecho punible, conforme lo señaló la SC 0339/2012 de 18 de junio, es así que a partir del precedente establecido en dicha Sentencia, se debe entender que este requisito analizado se basa en la probabilidad de la comisión del hecho delictivo y que el imputado sea con probabilidad “sujeto pasivo del mismo”, aspectos que fueron sustentados por el Ministerio Público en audiencia de medidas cautelares, razón por la que concurre el numeral 1 del art. 233 del CPP;
Lo anotado implica, entonces, que la autoridad, al momento de elaborar una ley, emitir una norma o aplicar una disposición legal que limita un derecho fundamental, debe efectuar un juicio de proporcionalidad en el que se analice tres aspectos fundamentales: a) Si la medida limitativa o restrictiva de un derecho fundamental es idónea o adecuada para la finalidad buscada con la misma; b) Si la medida limitativa o restrictiva es necesaria, y si acaso, existen otras menos graves, que restrinjan en menor grado el derecho fundamental, que podrían ser adoptadas en el caso concreto para alcanzar la finalidad perseguida; y, c) Analizar la proporcionalidad en sentido estricto, que consiste en dilucidar si la afectación, restricción o limitación al derecho fundamental no resulta exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtienen con tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida
- Fragmento 1
- II.
- a)
- 1)
- arbitrariedad
- II.2. Fundamentación y motivación de las resoluciones en apelación
- la SC
- analizar y valorar fundadamente las pruebas que se traen a consideración del tribunal de apelación, para finalmente en su determinación, expresar las circunstancias concretas de la causa que le permiten presumir fundadamente la existencia de los riesgos procesales que justifican se mantenga la detención preventiva, no es posible un rechazo sistemático de la solicitud de revisión, limitándose a invocar, por ejemplo, presunciones legales relativas al riesgo de fuga.
- pueden ser incorporadas válidamente en la audiencia de apelación, aquellas pruebas que hayan sido ofrecidas o propuestas en el memorial de apelación o a tiempo de interponerla en forma oral
- si bien es cierto que, las pruebas para acreditar la inexistencia de los riesgos de fuga deben ser presentados ante el juez que establece las medidas cautelares; ello no impide que se deba presentar en la instancia superior, otras pruebas que favorezcan al imputado, destinadas a obtener su libertad o beneficiarse con medidas sustitutivas
- gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y los periodos prenatal y posnatal
- b)
- d)
- los Estados deben promover la incorporación en todas sus dimensiones de la perspectiva de género y cuando corresponda, del enfoque del interés superior del niño y de la protección especial respecto a personas pertenecientes a grupos en situación especial de riesgo
- II.4.
- c)
- Fragmento 17
- Respecto al riesgo previsto en el art. 234.8 del CPP
- Respecto al riesgo previsto en el art. 235 núm. 1 y 2 del CPP
- denegar
- 2°
- MAGISTRADA
- la norma de la última parte del art. 232 CPP, debe ser comprendida en su cabal dimensión, esto es que cuando se trate de mujeres embarazadas y de madres durante la lactancia de hijos menores de un año, la detención preventiva sólo procederá cuando realmente no exista ninguna posibilidad de aplicar otra medida alternativa; o sea que esta disposición no contempla una prohibición total y general a la detención preventiva de la madre gestante, pues determina que, antes de imponer la detención preventiva, la autoridad competente deberá agotar todas las demás posibilidades respecto de medidas cautelares para asegurar la presencia de la sindicada en el desarrollo del juicio (...) queda claro que no puede disponerse la libertad de una mujer embarazada única y exclusivamente en atención a los derechos del ser en gestación; sino que, de conformidad a la protección que la Constitución consagra a la maternidad y a la minoridad, la libertad de la gestante deberá ser la regla y la detención la excepción, adoptada sólo cuando no exista otra medida que se le pueda aplicar
- La aplicación de medidas cautelares establecidas en este Código será excepcional
- deberá considerar para su aplicación, por una parte, el carácter excepcional de esta medida cautelar
- antes de imponer la detención preventiva de la gestante o madres durante la lactancia de hijos menores de un año, la autoridad competente tiene el deber de agotar todas las posibilidades de aplicar otras medidas cautelares alternativas o sustitutivas previstas por ley