VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0331/2019-S2

203. Respecto a la determinación de las medidas alternativas a la prisión preventiva para mujeres, los Estados deben promover la incorporación en todas sus dimensiones de la perspectiva de género y cuando corresponda, del enfoque del interés superior del niño y de la protección especial respecto a personas pertenecientes a grupos en situación especial de riesgo, tales como personas con discapacidad y personas mayores. En particular, para la imposición de las medidas alternativas, las autoridades judiciales deben tomar en cuenta diversos elementos tales como los siguientes: a) posición particular y de desventaja histórica que tienen las mujeres en la sociedad, b) historial de victimización anterior; c) ausencia de circunstancias agravantes en la comisión del delito, e d) impacto diferencial e incremental de la aplicación de la pena privativa de la libertad respecto de las personas bajo su cuidado. Sobre este punto, la Comisión ha señalado que en función del interés superior del niño, las autoridades judiciales deberán aplicar con mayor rigurosidad los criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad al momento de considerar la aplicación de la prisión preventiva en el caso de personas que tengan la responsabilidad principal de niños, niñas y adolescentes a su cargo446. Tomando en cuenta lo anterior, el encarcelamiento de las mujeres que son madres o están embarazadas, y de aquéllas que tienen bajo su cuidado a personas en situación especial de riesgo –tales como personas con discapacidad o personas mayores– debe ser considerado como una medida.

Ahora bien, conforme se tiene señalado, nuestra normativa penal establece en el art. 232 in fine que tratándose de mujeres embarazadas y de madres durante la lactancia de hijos menores de un año, la detención preventiva sólo procede cuando no exista ninguna posibilidad de aplicar otra medida alternativa; norma que fue interpretada por la jurisprudencia de este Tribunal.

Así, la SC 1871/2003-R de 15 de diciembre, señaló que tratándose mujeres embarazadas y madres con hijos o hijas menores a un año, la detención preventiva solo procederá cuando no exista la posibilidad de aplicar otra medida alternativa, pues antes de imponer dicha medida, la autoridad competente, deberá agotar todas las posibilidades vinculadas a las medidas cautelares con el fin de asegurar la presencia de la sindicada en el desarrollo del juicio, entendimiento reiterado por la SCP 2267/2013^[10] de 16 de diciembre y la SCP 2814/2014^[11] de 12 de febrero, entre otras.