VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0445/2019-S2

           Inicialmente, en lo que respecta al silencio administrativo operado en el caso, es importante considerar que conforme al art. 67 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), el plazo para que la autoridad administrativa jerárquica resuelva es de noventa días, computables a partir de la interposición del recurso, vencido el cual, el silencio de la autoridad administrativa de acuerdo a la jurisprudencia constitucional y lo descrito en el Fundamento Jurídico II.1 de este Voto Disidente, es positivo únicamente de forma excepcional y negativo como regla general, conforme dispone el art 17.IV de la misma norma, toda vez que, en el Reglamento Interno del SINEC, aprobado por Resolución Ministerial (RM) 672/08 de 14 de noviembre de 2008, no se contempla norma expresa que disponga el silencio administrativo positivo; por lo que, no existiendo resolución desde la interposición del recurso jerárquico de 16 de abril de 2018 hasta la formulación de la presente acción tutelar, la suscrita Magistrada entiende que operó el silencio administrativo negativo, lo que significa que la autoridad administrativa que omitió pronunciarse, ya no puede hacerlo y los accionantes se habilitaron para recurrir a esta vía constitucional; puesto que, se entiende agotada la vía administrativa, tal como se desarrolló en el Fundamento Jurídico II.1 del presente Voto Disidente.

           En tal sentido, ingresando a verificar la existencia o no de las lesiones denunciadas por los impetrantes de tutela, se advierte inicialmente, la imprecisión y contradicción respecto de las normas que rigen las relaciones de trabajo en la institución pública descentralizada denominada SINEC, pese a que conforme al Decreto de creación -DS 26474-, la naturaleza jurídica de la misma, está expresamente definida, tal como se observa en el Fundamento Jurídico II.3 de esta Disidencia; por lo que, no corresponde un análisis diferente que vaya a desnaturalizar la misma.

           En este sentido, de los antecedentes, se verifica que en efecto los demandantes de tutela fueron designados mediante Memorandos G.G MEMO. 126/2017, S.C 12/09/2017 y DESIG. MEMO. 65/2017, S.C. 09/06/2017, en los que se expresa el carácter interino de los nombramientos; así en el caso de Ysaac Yhimy Rivas Pacheco, fue designado en el cargo de Jefe de Recursos Humanos el 12 de septiembre de 2017 de forma interina, haciendo referencia el documento a la Ley de Administración y control Gubernamentales así como a la Ley General del Trabajo, su Reglamento y el Reglamento del SINEC; aclarando que se somete a término de prueba de los tres primeros meses. A Carlos Alberto López Padilla, se le designó también interinamente como Auditor Interno de la entidad el 9 de junio de 2017, por un periodo de prueba de tres meses, haciendo referencia al Reglamento Interno del SINEC.

           En ambos casos, transcurridos más de los tres meses de prueba, el 16 de marzo de 2018, el Gerente General del SINEC, prescinde de sus servicios, señalando que al constituir cargos de confianza, son de libre nombramiento, con la única diferencia de que en el caso de Carlos Alberto López Padilla, además, se establece como causa: “…no cumplir con los requisitos y procedimientos establecidos en la Ley 2027, la Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal aprobadas por Decreto Supremo 26115 e 16 de marzo de 2001 y normativa conexa…”.

Planteados los recursos de revocatoria el 21 de marzo de 2018; éstos son resueltos mediante las Resoluciones 002 y 003 ambas de 3 de abril de 2018, ratificando el alejamiento de sus cargos y argumentando entre otros, que al tratarse de funcionarios provisorios de libre nombramiento y libre remoción, no se necesita de un proceso previo y no se aplica la inamovilidad laboral, además que se habrían cumplido los tres meses de prueba; considerando el Gerente General del SINEC, Gilberto Román Pardo, firmante de los Memorandos de retiro, como data de inicio de este periodo, el 19 de diciembre de 2017, fecha en la que esta autoridad indica habría ingresado a las oficinas del SINEC, tiempo en el que ninguno de los accionantes -manifiesta- fungían en los cargos respectivos. Impugnadas estas resoluciones en recurso jerárquico, ninguna fue resuelta en el plazo que prevé la norma.

Encontrándose en el caso presente involucrados, no solo el derecho al trabajo, sino otros derechos fundamentales que afectan tanto a la persona  como a todo el grupo familiar que depende de un trabajador o trabajadora, ya que implícitamente, se atenta contra la subsistencia de sus hijos o dependientes, corresponde analizar el régimen laboral dentro del cual se encuentran los accionantes.

De lo establecido en el Fundamento Jurídico II.3 de este Voto Disidente, la naturaleza jurídica del SINEC corresponde a la de una institución pública descentralizada, que en el marco de las funciones especializadas realizadas en materia de salud, goza de autonomía administrativa, financiera y técnica, además de contar con patrimonio propio, en tal sentido, el personal se encuentra sujeto a las responsabilidades a la Ley 1178, disposiciones Reglamentarias y Normas Básicas; ahora bien, la contradicción y confusión surge en relación a la condición de su personal; pues, por una lado, se los considera como “funcionarios públicos”, y por tanto, sometidos al Estatuto del Funcionario Público; y por otro, como trabajadores sometidos a la Ley General del Trabajo, que son regímenes diferentes aunque puedan tener aspectos en común; sin embargo, la jurisprudencia constitucional, luego de analizar la situación concreta del SINEC, considera a esta entidad como una institución pública, a partir de las disposiciones contenidas en la norma de su creación, es decir el DS 26474, tal como está descrito en el Fundamento Jurídico II.3 del Voto Disidente, por tanto sujetos al Sistema de Administración de Personal en el marco de la Ley 1178 y del Estatuto del Funcionario Público, lo que implica que sus funcionarios, estarían en el régimen de la Carrera Administrativa.

Ahora bien, la protección constitucional brindada al derecho al trabajo consagrado en el art. 46.I.1 de la CPE, es independiente de las formas que adquiera el mismo; pues corresponde al Estado su protección y dignificación, así como la protección del derecho a la estabilidad prevista en su art. 49.III de la Ley Fundamental, lo cual concuerda con lo establecido por su art. 233 de la Norma Suprema, cuando señala que las personas que desempeñan funciones públicas son servidoras y servidores públicos y forman parte de la Carrera Administrativa a la que lastimosamente se ha relegado desde algunas instituciones públicas, cuya naturaleza institucional y jurídica permite, como en el caso presente, justificar maliciosamente un tratamiento discrecional en cuanto a su estabilidad laboral, eludiendo procesos de institucionalización.

Consiguientemente, en el marco del Fundamento Jurídico II.2 del presente Voto Disidente, siendo el trato que se otorgó a ambos accionantes el de funcionarios provisorios, por tanto, de libre designación y remoción, sin ningún argumento en el caso de Ysaac Yhimy Rivas Pacheco ni comprobado en el caso de Carlos Alberto López Padilla que pueda ser válido ni legítimo, para suspenderlos en el desempeño de sus respectivos cargos, sin argumento válido; puesto que además, de no tener sustento legal el pretender computar el plazo de los tres meses desde el “ingreso a la entidad” de la autoridad demandada, tampoco se demostró existir “incumplimiento de requisitos y procedimientos…” en cuanto a Carlos Alberto López Padilla; y en lo que respecta a que los impetrantes de tutela no hubieren estado fungiendo los cargos respectivos cuando “ingresó al SINEC” el demandado Gilberto Román Pardo Prada, Gerente General del SINEC; igualmente resulta incoherente y sin sustento alguno, puesto que no tiene lógica el prescindir de los servicios de quien en realidad no está ejerciendo un cargo, pero desde luego existió una situación fáctica y con efectos legales que derivó en el caso presente.

En este entendimiento, corresponde, disponer la continuidad y estabilidad laboral de los demandantes de tutela, mediante la restitución en sus correspondientes cargos, además de exhortar al Ministerio que ejerce tuición, junto al Ministerio del Trabajo, se coordine para la emisión de las disposiciones normativas necesarias para la paulatina implementación de la Carrera Administrativa en el SINEC, en el marco de lo desarrollado en el Fundamento Jurídico II.2 del presente Voto Disidente.