SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0740/2019-S1

Solicita se conceda la tutela impetrada disponiendo que: a) Se ordene a “Orlando Ludwin Montaño Arias” Director de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC) de Pando, el cese de la persecución ilegal e indebida contra su persona, su “…hija menor de edad, para i esposa y para todo mi entorno familiar porque a la fecha esta persecución aún persiste ya que a la fecha aún sigo amenazada” (sic); b) Se remita antecedentes ante el Ministerio Público por los delitos cometidos por los funcionarios policiales demandados “…humillantes y degradantes que mi persona sufrí y que a la fecha yo me encuentro en el hospital con una afectación psicológica por el temor de perder al ser que llevo en mi ser por la privación de libertad delito, penal y por el la detención ilegal” (sic); y, c) La remisión de antecedentes ante la Dirección Departamental de Investigación Policial Interna (DIDIPI) para el inicio del proceso sumario por faltas graves y muy graves conforme prevé la Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Boliviana -Ley 101 de 4 de abril de 2011- para la sanción de los mismos.

Eliseo Mayorga Herrera, Fiscal de Materia hoy codemandado, presentó informe en audiencia manifestando que: a) No se podía solicitar medidas sustitutivas debido a que el tipo penal endilgado tiene una sanción mínima de ocho años, si bien existe una excepcionalidad en caso de mujeres embarazadas, la decisión corresponde al Juez cautelar según el análisis de la gravedad de los delitos, que en el caso de sustancias controladas es de lesa humanidad; por lo que, la petición estuvo conforme a procedimiento; b) El Juez actúa según las atribuciones previstas en la Ley del Órgano Judicial para aplicar una norma analizando la gravedad de los hechos; por su parte, el Ministerio Público efectúa órdenes a través de requerimientos; c) El Juez
a quo dispuso la detención domiciliaria; por ello, debía ser llevada al referido centro penitenciario para su registro, así como para la asignación de custodio en algunos casos, ese es el procedimiento y no así una solicitud arbitraria del Fiscal de Materia; d) El investigador asignado al caso cumplió la orden
del Juez, llevándola al dicho centro penitenciario, constando el sello de recepción, puesto que el sistema procesal no admite privilegios, sino igualdad de trato para todos, por lo tanto no se advierte la afectación de algún derecho; y, e) El art. 40 de la Ley 101 establece las atribuciones de los fiscales; por consiguiente, en este caso el Ministerio Público no estaba ejerciendo ninguna función, lo que ocurrió es “algo” de carácter administrativo ajeno a la Fiscalía.

Erwin Escalante Cartagena, Director del Hospital Boliviano Japonés
“Dr. Roberto Galindo Terán” por informe cursante a fs. 23 y adjuntando hoja de internación de 14 de abril de 2019, historia clínica, y certificado médico, correspondiente a la peticionante de tutela, manifestó que: a) De la revisión del expediente clínico, cursa hoja de internación donde se refiere que ingresó la paciente “…María Nieves Torres el 14/04/2019 a horas 12:13 al Servicio de Emergencias motivo de consulta ‘valoración médica solicitada por abogado’ con diagnóstico de ingreso Embarazo de 26 semanas por FUM, con conducta internación a Ginecología y Obstetricia” (sic); b) También cursa informe médico de atención y estado actual de la paciente para fines consiguientes; y, c) Sobre la atención médica, la paciente es atendida de forma oportuna.  

Alex “Cortez”, médico de turno del Hospital “Dr. Roberto Galindo Terán” no presentó informe y tampoco asistió a la audiencia de acción de libertad, pese a su citación conforme cursa a fs. 16; sin embargo, debe tenerse presente que posteriormente al acto procesal fue identificado como Alex Ortíz; por lo que, no se considera efectiva la notificación respecto del nombrado.

Los Vocales constitucionales absolviendo la solicitud, manifestaron: a) Se evidencian contradicciones respecto de las horas señaladas, puesto que inicialmente refieren las 9:00, luego, las 10:00 y ahora aluden que fue a horas 11:45, de todas maneras se hizo referencia a que salió a horas 10:00; b) El mandamiento de detención domiciliaria requiere de un trámite, que según el Reglamento debe ser en el día, siendo que ingresó al penal el 14 de abril de 2019, a horas 00:40 y fue conducida al referido Hospital a horas 10:00; por lo que, la tramitación se realizó en el mismo día; c) En cuanto a su ingreso al mencionado centro penitenciario, según lo informado, no ingresó como detenida preventiva sino a la “habitación” de la encargada del pabellón de mujeres; y, d) Con relación a la prueba, recién fue entregada, no pudiendo hacérselas llegar porque no se contaba con la misma
(fs. 59 y vta.).

La accionante, sostiene que dicha autoridad solicitó su detención preventiva sin considerar que se encontraba en estado de gestación, misma que no procedería según prevé el art. 232 del CPP que dispone: “Tratándose de mujeres embarazadas y de madres durante la lactancia de hijos menores de un año, la detención preventiva sólo procederá cuando no exista ninguna posibilidad de aplicar otra medida alternativa.”; y, que para tal efecto habría adjuntado un certificado médico que establecería que su embarazo es de riesgo, así como también alega que después de “informar al Juez”, este ordenó su traslado al referido centro penitenciario para su registro.

Al respecto, se debe señalar que de los supuestos fácticos atribuidos por la impetrante de tutela como lesivos respecto al representante del Ministerio Público, no se evidencia que exista una actuación ilegal u omisión indebida que hubiese puesto en riesgo su vida o la del nasciturus, puesto que en cumplimiento de sus atribuciones el Fiscal asignado al caso, al momento de efectuar la imputación formal podía solicitar las medidas cautelares que considere necesarias en base a todo el contexto fáctico del caso y los elementos de convicción que lo rodean, solicitud que por sí sola no generaba de forma automática la aplicación de medidas cautelares; sino que, es en audiencia la autoridad jurisdiccional a cargo del proceso (Juez de Instrucción Penal Segundo del departamento de Pando) dispuso aplicar la detención domiciliaria de la hoy peticionante de tutela, al constituir una atribución privativa de dicha autoridad que se encuentra conociendo el proceso (art. 54.2 del CPP), quien conforme a lo previsto por ley impone cualquiera de las medidas cautelares descritas por el ordenamiento jurídico penal, y es a quien le compete valorar los elementos indiciarios llevados en la imputación formal y si concurren la probabilidad de autoría y los riesgos procesales, todos contenidos en los arts. 233, 234 y 235 del adjetivo penal, a cuyo efecto tomará en cuenta las pruebas presentadas por la imputada a fin de desvirtuar los mencionados peligros o acreditar, como acontece en el caso, su situación de embarazo y de la valoración integral de todo lo presentado, la autoridad judicial es quien finalmente toma la decisión de las medidas cautelares a aplicarse, si es que así corresponde.

En cuanto a la segunda denuncia contra la autoridad fiscal, tampoco se advierte que la misma sea evidente, pues el traslado al referido centro penitenciario para el “registro” de la accionante no se evidencia que hubiese obedecido a una orden de dicha autoridad demandada, como el mismo lo sostiene en su informe que no fue desvirtuado en la audiencia por la parte impetrante de tutela, sino que habría sido el Juez “cautelar” quien dispuso aquello en cumplimiento del “procedimiento” del mandamiento de detención domiciliaria que ordenó al Director del mencionado establecimiento penitenciario, para que ponga en “inmediata detención domiciliaria” a la imputada y “…la detención domiciliaria, en su domicilio ubicado (…) con la vigilancia de la Dirección de la Penitenciaria de la Cárcel de Villa Busch o en su caso del investigador asignado al caso…” (sic).

Conforme a lo expuesto, el supra nombrado Fiscal no tuvo poder de decisión para la limitación del ejercicio del derecho a la libertad de la peticionante de tutela, emergente de la medida cautelar impuesta, ni la forma de ejecución de la misma, al haber sido dispuesta la detención domiciliaria por autoridad competente y conforme establece el procedimiento penal, reiterándose que la sola petición efectuada por la representación fiscal en la imputación, no constituye un acto lesivo pues, es la autoridad jurisdiccional quien finalmente determina la aplicación y procedencia de una medida cautelar, así como también la forma en que se cumplirá la misma, en consecuencia no se advierte actuación ilegal respecto a la solicitud efectuada en la imputaciòn formal, debiendo señalarse a mayor abundamiento que sobre la medida impuesta y su ejecución, en todo caso el Fiscal de Materia carece de legitimación pasiva para ser demandado mediante la presente acción de defensa, pues la limitación del derecho a la libertad personal y de locomoción fue dispuesta por el Juez de Instrucción Penal Segundo del departamento de Pando, a quien también le compete la forma y procedimiento de ejecución de la medida impuesta, sin que además, sobre esto último se advierta de los informes policiales que el representante del Ministerio Público hubiese tenido alguna participación en las actuaciones suscitadas en el referido centro penitenciario, en ese sentido al ser inexistente la vinculación entre el presunto acto lesivo y la autoridad demandada incurriéndose en la falta de legitimación pasiva, razones todas estas por las que corresponde denegar la tutela impetrada respecto a la autoridad fiscal demandada.