SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0540/2020-S2

La empresa accionante a través de sus abogados, reiteró los argumentos expuestos en su acción de amparo constitucional presentada, añadiendo que: 1) El Gerente General de la CNS no firmó ningún documento, sino el RPC quien ejecutó el acto ilegal, contando por ello con legitimación pasiva; por otra parte, si el demandado pretende cuestionar el plazo de caducidad, se debe considerar que conoció la fase de ejecución de la pólizas de precaución el 1 de julio de 2019, de manera extraoficial porque jamás se les notificó, sino a raíz de un correo electrónico enviado por los personeros de ODELGA MED INTERNACIONAL, indicando que al haber incumplido presentar los documentos para la firma del contrato, se iba a iniciar el proceso de ejecución de las pólizas; en consecuencia, es a partir de ese momento que se podría computar el plazo de caducidad que señala el art. 55 del Código Procesal Constitucional (CPCo), habiendo presentado una nota al responsable de la CNS y del proceso de contratación el 15 de noviembre del citado año, para que le notifiquen expresamente con la Resolución de adjudicación; petición que “hasta la fecha” no fue respondida; 2) No pudo interponer los recursos previstos en el DS 0181 porque no fue notificado con ninguna resolución, encontrándose en estado de indefensión, y aún existan esas vías legales ordinarias de impugnación, esta acción tutelar cede a este principio de formalidad cuando hay un riesgo inminente y daño irreparable al haberse afectado el patrimonio de la empresa; si bien la citada entidad estatal ya empezó los trámites de ejecución, la aseguradora también está iniciando la ejecución de las garantías de C. ORMACHEA ASOCIACIÓN CONSTRUCTORA S.R.L.; y, 3) Sus derechos fueron vulnerados, porque jamás tuvo oportunidad de presentar alguna prueba o recurso dentro del ámbito jurídico; asimismo, según la jurisprudencia constitucional, si el acreedor dirige la acción de ejecución únicamente contra el deudor, no tiene por qué afectar el patrimonio del garante; por ello, necesariamente debió ser notificada ya que solo así se puede garantizar el derecho a la defensa; pues, el pago de la obligación debe hacerse efectivo únicamente con los bienes del deudor sin afectar los del garante; reiterando que se conceda la tutela demandada.

Roberto Carlos Rojas Justiniano, Gerente General de la CNS, mediante sus representantes, por escrito de 29 de noviembre de 2019, cursante de fs. 487 a 495, indicó lo siguiente: 1) La acción tutelar no cumplió con el principio de subsidiariedad; ya que, la vía llamada por ley en primera instancia para realizar su solicitud en sede administrativa fue activada a través de la nota presentada por la parte accionante el 15 de igual mes y año, la misma que se encuentra en el Departamento Nacional de Contratación de Bienes y Servicios, teniendo la CNS veinte días para pronunciar la resolución pertinente, plazo que a la fecha se encuentra vigente y fenece el 13 de diciembre del indicado año, por lo cual la vía constitucional no se constituye en la idónea; 2) La referida entidad no tuvo ningún tipo de relación con la citada empresa dentro del proceso de contratación señalado; toda vez que, no se adquirió obligación o relación alguna con esta; por tal motivo, la parte peticionante de tutela no acreditó cual el nexo que genera obligación de la merituada institución estatal, no habiendo acreditado de ninguna manera su legitimación activa en la presente acción de defensa; 3) La solicitante de tutela tenía la libertad de realizar el seguimiento al proceso de contratación y conocer la Resolución de Adjudicación y/o Declaratoria Desierta RPC ALC/030/2018, ya que son públicas todas las actuaciones de la CNS; por lo que, el pretender forjar un retroceso del proceso por esta figura resulta incomprensible, tratándose de actuados generados en la gestión 2018; siendo que, el mismo SICOES registró que a la fecha el proceso ahora observado cuenta con una segunda convocatoria con un proceso de adjudicación y contratos suscritos con otras empresas proveedoras; por ello, cualquier plazo de impugnación que pudo ser accionado por la empresa impetrante de tutela, se encuentra fenecido; 4) De la revisión de las catorce pólizas de garantía de seriedad de propuesta emitidas por la compañía Nacional de Seguros Patrimoniales y Fianzas S.A., adjuntadas por la empresa ODELGA MED GMBH SUCURSAL BOLIVIA a su propuesta se evidencia que fueron afianzados a su nombre y no así de la entidad accionante; 5) Se pretende establecer responsabilidad a la CNS sobre omisiones e incumplimientos cometidos por la empresa prenombrada con C. ORMACHEA ASOCIACIÓN CONSTRUCTORA S.R.L., tratándose de una relación contractual privada en la cual no participaron, intentando aprovecharse de recursos de carácter público que pasaron a constituirse en recursos de la seguridad social, aspecto inadmisible;      6) No existe normativa alguna que refiera que una póliza de garantía tenga como requisito para su ejecución, la notificación a los garantes de la póliza, así la acción tutelar no señaló cuál la norma que ampara el procedimiento que solicitó, más aún cuando las garantías deben ser de carácter renovable, irrevocable y de ejecución inmediata, siendo de exclusiva responsabilidad de los otorgantes de las garantías, los contratos que hubieren suscrito con terceros, aspecto que no atañe a la CNS; 7) La empresa “ODELGA MED” fue llamada a reclamar cualquier derecho que creyera vulnerado, en vigencia del proceso de contratación, lo cual no sucedió, pese a su notificación por medios legales como el correo electrónico y la publicación en el SICOES, no habiendo efectuado ninguna acción contra las determinaciones de la CNS, considerándose como una tácita aceptación de las mismas; y, 8) No se vulneró la garantía del debido proceso de la empresa accionante, porque no fue parte del proceso de contratación efectuado; de otro lado, respecto a la transgresión del derecho a la propiedad privada alegada por la prenombrada, la indicada entidad estatal de salud no conoce el bien inmueble que se mencionó en el recurso jerárquico, el cual ni siquiera se encuentra a su nombre y nunca trató de ingresar a la propiedad como tal, no existiendo un nexo entre la parte impetrante de tutela y la CNS; solicitando denegar la acción de amparo constitucional al no corresponder lo requerido.

Asimismo, en audiencia a través de su abogado reiteró lo expresado en su memorial presentado, acotando que la indicada entidad que regenta emitió una segunda convocatoria, generando la firma de tres contratos; por ello, si se pretendía paralizar el proceso de contratación de provisión de equipamiento de ese hospital, tendría que haber convocado a estas tres empresas de las que quieren que se paralice el proceso; la CNS no tenía la obligación de notificar a la sociedad peticionante de tutela, sino conocía que aún era garante, habiendo recibido una póliza de la empresa ODELGA MED GMBH SUCURSAL BOLIVIA y no de ellos; se ejecutó la póliza de garantía de seriedad, porque la propuesta no fue seria y la única forma de tener la retribución al daño económico que se realizó en los cuatro meses, es de ejecutar la boleta de garantía, dineros que se encuentran en cuentas fiscales que no se puede revertir porque no tienen justificación alguna; puesto que, de esta manera lo único que se estaría ocasionando es un daño económico al Estado, lo cual además de ser un daño civil, también es un delito penal y la CNS no tiene responsabilidad.