SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0606/2020-S4

Victoriano Morón Cuellar y Arminda Méndez Terrazas, Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, a través del informe escrito de 20 de noviembre de 2019, cursante de fs. 44 a 45, señalaron que: a) El Auto de Vista 93, cumple con los requisitos exigidos por los arts. 124 y 173 del CPP; es decir, resolvieron el recurso de apelación conforme a las atribuciones del art. 398 del citado cuerpo normativo, bajo los siguientes argumentos y fundamentos: 1) Los requisitos para la procedencia de una cuestión prejudicial son básicamente la existencia o necesidad de un proceso extrapenal; y, 2) La existencia o necesidad de existencia de una relación jurídica contenida en un tipo penal distinta a los elementos normativos y descriptivos del tipo, es decir, las cuestiones prejudiciales son cuestiones extrapenales cuya resolución es esencial para la determinación del elemento objetivo del delito, lo que a su vez, puede trascender al elemento objetivo sin el concurso de los cuales no hay delito ni puede interponerse pena; b) En el presente caso existen acuerdos y contratos con autoridades en ejercicio de funciones públicas que están siendo investigadas por supuestos delitos de corrupción sobre la base de un contrato suscrito entre la empresa MSH y el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, sobre el cual se habrían beneficiado personas particulares con afectación al Estado, evidenciándose que al tratarse de actos y hechos realizados en una función pública, donde se hace necesario previamente establecer si existe una responsabilidad penal, civil o administrativa; para lo cual, con carácter pre8vio la CGE debe iniciar una auditoría a los actos realizados por el imputado a fin de verificar si se tratan de actos meramente administrativos, o si existe alguna responsabilidad penal o civil, cuyos resultados afectarían a la presente acción penal en relación a los elementos típicos del tipo penal de incumplimiento de deberes; es decir, la Fiscal de Materia no puede imputar ni acusar por delitos de corrupción supuestamente cometidos por funcionarios públicos sin que previamente se le muestre un criterio técnico de la CGE, donde se establezca si en la conducta denunciada aparecen elementos de orden civil, administrativo o penal; c) La SC 0021/2007-R de 10 de mayo, estableció en su parágrafo III.3 que existen dos opciones para iniciar la acción penal, ante la identificación de la existencia de un delito o de un informe de auditoría sobre indicios de responsabilidad penal; sin embargo, en este caso se debe tomar en cuenta la preferente aplicación de la Constitución Política del Estado que ordena la aplicación de la ley mas favorable al imputado; razón por la cual, la Juez a quo optó porque previamente se emita una auditoría administrativa ante la CGE antes de continuar la acción penal; d) En la imputación formal presentada por el Ministerio Público se sindicó a Percy Fernández Añez, por delitos propios de funcionarios o servidores públicos previstos en la Ley 004 –Ley de Lucha Contra la Corrupción Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas "Marcelo Quiroga Santa Cruz" de 31 de marzo de 2010–; empero, no se mencionó que previamente se sometió a un proceso de auditoría interna para establecer si en su conducta existía indicios de responsabilidad civil, penal o administrativa, conforme lo estableció el art. 35 de la Ley 1178, relacionada con el Decreto Supremo (DS) 23215 de 22 de junio de 1992, lo cual hace plenamente viable la excepción de prejudicialidad exigida en los arts. 308 Inc. 1) y 309 del CPP, haciéndose necesaria la instauración de un proceso extrapenal (auditoría interna) ante la contraloría para establecer y verificar los elementos constitutivos del tipo penal denunciado; bajo estos fundamentos expuestos no se vulneró el derecho al debido proceso en sus elementos fundamentación y motivación; y, e) El accionante cuestionó el Auto de Vista 93; sin embargo, no señaló las razones del porqué la labor interpretativa impugnada, resulta insuficientemente motivada, arbitraria e incongruente, sino más bien en su acción tutelar se limitó a realizar una relación de hechos para finalmente solicitar que se le conceda la tutela impetrada, sin tomar en cuenta que la labor interpretativa y decisión en cuanto a atender una apelación incidental es una atribución privativa de los jueces y tribunales ordinarios en materia penal, separación básica y natural que la defensa técnica del impetrante de tutela no supo diferenciar.